STSJ Canarias 187/2010, 13 de Abril de 2010
| Ponente | FRANCISCO JOSE GOMEZ DE LORENZO-CACERES |
| ECLI | ES:TSJICAN:2010:1804 |
| Número de Recurso | 1441/2001 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 187/2010 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1441/2001
S E N T E N C I A Nº187/10
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don Francisco José Gómez Cáceres
Magistrados:
Don Jaime Borrás Moya
Don Alfonso Rincón González Alegre
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a trece de abril de dos mil diez.
Visto el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "Aquagest, Promoción Técnica y Financiera de Abastecimientos de Agua, S.A.", representada por el Procurador don Ángel Colina Gómez, bajo la dirección del Letrado don Antonio Mateos Batista; siendo partes demandadas, en primer término, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representada por el Procurador don Octavio Esteva Navarro y dirigida por el Letrado don Julio Cabrera Barreto; en segundo lugar, las entidades "Nueva Nuinsa, S.L." (hoy, por absorción, "Valoriza Agua, S.L.U.") y "Societe D'Amenagement Urbain et Rural, S.A.", representadas por el Procurador don Manuel Teixeira Ventura y dirigidas por el Letrado don Luis Argüello Álvarez; y finalmente, la entidad "Compañía de Usos y Recursos, S.A.", representada por el Procurador don Alejandro Valido Farray, asistida de la Letrada doña Elena Barroso Beltrán. La cuantía del recurso no se ha determinado.
PRIMERO.- En 1992 el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria publica -en el Boletín Oficial del Estado, en el de la Comunidad Europea, en el de la Comunidad Autónoma de Canarias y en el de la Provincia de Las Palmas- la convocatoria de un concurso público para la adjudicación de parte de las acciones representativas del capital social de "Empresa Mixta de Aguas P., S.A."; entidad que tenía atribuido el servicio de abastecimiento y evacuación de agua en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria.
SEGUNDO.- El artículo 11 del Pliego de Condiciones, tras fijar un precio determinado para la adjudicación de cien mil pesetas por acción, admite la posibilidad de adjudicar un cuarenta y nueve por ciento de capital social de la entidad a un solo licitador, o un sesenta y seis a dos licitadores, en los términos siguientes:
"Será lícita la presentación de una oferta conjunta, hasta el indicado límite del sesenta y seis por ciento, cuando la misma sea formulada por dos personas físicas o jurídicas conjunta y solidariamente, a condición de que en el escrito de proposición se indique expresamente qué proporción de las acciones que finalmente se adjudiquen serán adquiridas por cada uno de los proponentes solidarios, sin que ninguno de ellos pueda resultar titular de un paquete inferior al treinta por ciento del total de las acciones".
Por su lado, el artículo 19 establece los criterios de adjudicación del concurso.
En su ap. 1 dice: "De conformidad con lo establecido en el art. 28 de la Ley de Contratos del Estado , la adjudicación del concurso recaerá en el licitador o licitadores que, en conjunto, ofrezca mayor garantía, a juicio discrecional del Ayuntamiento, para adquirir las acciones de la Empresa Mixta y gerenciarla, sin perjuicio de declarar desierto el concurso en caso de que a juicio del Ayuntamiento los licitadores no aportasen méritos suficientes para garantizarlas mejoras del Servicio pretendidas con este Concurso".
Y en el ap.4 del propio art. 19 del Pliego de Condiciones se señalan los criterios que deben tenerse en cuenta "para valorar discrecionalmente como más ventajosa una proposición". Son los siguientes:
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económico-financieros.
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técnicos-generales.
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referencias aportadas.
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técnicos particulares.
TERCERO.- A la convocatoria acudieron tres ofertas: la formulada por "Compañía General de Aguas E., S.A.", la promovida por "Aquagest, Promoción Técnica y Financiera de Abastecimiento A., S.A." y la formulada, conjunta y solidariamente en los términos autorizados por la convocatoria por "Unión Eléctrica de Canarias, S.A." y "Saur, S.A.".
Por mandato de la Comisión Informativa Municipal de Contratación del Ayuntamiento, en sesión de 8 de enero de 1993, se encomendó a una Comisión Técnica la evacuación de un informe que estudiara las tres ofertas recibidas según los criterios de valoración establecidos en el artículo 19.4 del Pliego de Condiciones.
El Sr. Secretario de la Corporación, en fecha 25 de febrero de 1993 (folios 651 a 653 del expediente) destacó, a los fines de evitar que la potestad discrecional se ejercitase sin incurrir en desviación de poder ni en arbitrariedad por parte del poder público, la necesidad de "cumplir estrictamente con las exigencias del artículo 19.4 del Pliego de Condiciones, que es donde se especifican los criterios que deben tenerse en cuenta especialmente para valorar discrecionalmente una proposición como más ventajosa".
Este informe emitido por el Sr. Secretario de la Corporación llevó a la Comisión Informativa de Contratación del Ayuntamiento -sesión de 26 de febrero de 1993- a fijar como trámites a evacuar antes de la adjudicación del concurso:
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El informe complementario de la Comisión Técnica, relativo a la valoración de los méritos, informe evacuado el día 12 de marzo de 1993 con dos criterios nuevos: "el binomio agua-energía" y "la experiencia en África". b) El informe jurídico de la Secretaría. c) El dictamen de la Comisión Informativa justificando la opción que considerase más conveniente al interés público y, consecuentemente, su propuesta al Pleno. Y d) La obtención, con carácter previo al acto de adjudicación, de la inscripción en el Registro Mercantil de los Acuerdos Sociales de "Empresa Mixta de Aguas P., S.A." de ampliación de capital y, por tanto, de emisión de las acciones que se ofertaban a la pública adquisición por medio del concurso.
En las actuaciones del expediente administrativo entonces confeccionado no constaba el previo informe del Sr. Interventor del Excmo. Ayuntamiento, pese a que la venta de acciones de la empresa de titularidad pública municipal "Empresa Mixta de Aguas P., S.A.", lleva aparejada la concesión de la gestión de un servicio público monopolizado: el suministro, tratamiento y depuración de agua, sujeto a reserva en favor de la Administración local y constituía una enajenación de bienes, cuya cuantía excedía del 10% de los recursos ordinarios del presupuesto municipal. Empero, la Comisión Técnica propuso al Pleno la adjudicación del concurso en favor de la oferta conjunta formulada por las entidades "Unión Eléctrica de Canarias, S.A."(del sector eléctrico) y "Saur, S.A.", sujetando al adjudicatario a las siguientes "prescripciones":
"
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Que la empresa adjudicataria se comprometa a respetar y cumplir el Plan de Fomento de Pensiones de los empleados de "Empresa Mixta de Aguas P., S.A.".
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Que la Planta Potabilizadora Las Palmas I, se haga manteniendo el actual sistema de cogeneración.
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Que en el plazo de un año la empresa elegida negocie las condiciones en que va a asumir el saneamiento de la red de alcantarillado y el compromiso de participar en el concurso para la explotación de las Plantas Depuradoras de la Isla de Gran Canaria que el Consorcio Insular se propone convocar.
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Que del precio de la cancelación se destinarán con preferencia las cantidades necesarias para cancelar las operaciones bancarias avaladas por el municipio".
CUARTO.- El Pleno del Ayuntamiento acordó, el 22 de marzo de 1993, resolver el concurso convocado mediante la adjudicación de un sesenta y seis por ciento del capital social a la oferta presentada conjuntamente por "Unión Eléctrica de Canarias, S.A." y "Saur, S.A.".
Notificada la resolución a la representación de "Aquagest Promoción Técnica y Financiera de Abastecimiento de Agua, S.A." el 19 de abril de 1993, el día 14 de mayo interpuso ante el Excmo. Ayuntamiento-Pleno recurso de reposición. El recurso no fue resuelto.
El 28 de julio de 1993, la representación de "Aquagest, Promoción Técnica y Financiera de Abastecimiento A., S.A." interpuso recurso contencioso- administrativo ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición.
La sentencia núm. 464/96 de 21 de mayo, de esta Sala , resolvió la impugnación jurisdiccional en los siguientes términos:
"1º) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "Promoción Técnica y Financiera de Abastecimiento A., S.A." contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de 22 de marzo de 1993, que se anula por ser contrario a Derecho. Consiguientemente, quedan sin efectos cuantos actos posteriores traigan causa del Acuerdo anulado, particularmente la compraventa de acciones efectuada.
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) Retrotraer el procedimiento administrativo al momento en que debió evacuarse el informe del Interventor, a fin de que, una vez cumplimentado dicho trámite, continúe la tramitación del procedimiento con arreglo a Derecho.
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) Rechazar las demás pretensiones de la recurrente.
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) No imponer las costas del recurso".
QUINTO.- Contra dicha sentencia formularon recurso de casación el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y las entidades "Unión Eléctrica de Canarias, S.A." y "Saur, S.A.".
El Tribunal Supremo resolvió los recursos mediante Sentencia de fecha 12 de diciembre del año 2000 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación núm. 5597/96 interpuesto, de una parte, por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y, de otra parte, Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, Procuradora de los Tribunales, en representación de las entidades mercantiles "Unión Eléctrica C., S.A." y "Saur, S.A.", contra sentencia núm. 464/96 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 21 de mayo de 1996 , en autos del recurso contencioso- administrativo número 971/1993, interpuesto por la representación de "Promoción Técnica y Financiera de...
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