SAP Madrid 578/2010, 26 de Noviembre de 2010
| Ponente | FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:18617 |
| Número de Recurso | 798/2009 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 578/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25
MADRID
SENTENCIA: 00578/2010
Fecha: veintiséis de noviembre de dos mil diez
Rollo: RECURSO DE APELACION 798 /2009
Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
Apelante y demandado: CONSTRUCCIONES PEÑA Y PEREZ REMEDIOS S.L.
PROCURADOR: D. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL
Apelante y demandado: D. Manuel
PROCURADORA: Dª Mª LUISA LOPEZ PUIGCERVER PORTILLO
Apelado y demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE LEGANES
PROCURADORA: Dª PALOMA ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD
Apelado y demandado: D. Saturnino
PROCURADOR: D. JOSE RAMÓN REGO RODRIGUEZ
Autos: 98/06 PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 LEGANES
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 98/2006 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de LEGANES, a los que ha correspondido el Rollo 798 /2009, en los que aparecen como apelantes: D. Manuel , representado por la Procuradora Dª. Mª LUISA PUIGCERVER PORTILLO y CONSTRUCCIONES PEÑA Y PEREZ REMEDIOS S.L. representada por el Procurador D. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL, y como apelados: D. Saturnino , representado por el Procurador D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ, y C.P. C/ CALLE000 NUM000 - NUM002 representada por la Procuradora Dª. MARIA DE LA PALOMA ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.
PRIMERO.- Que los autos originales núm. 98/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de los de LEGANES, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA ESCRIBANO LACLERIGA Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de LEGANES se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2009 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª SILVIA GARCIA MONTERO, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 - NUM002 DE LEGANES, sobre responsabilidad decenal y contra CONSTRUCCIONES PEÑA Y PEREZ REMEDIOS S.L. representada procesalmente por el Procurador D. MARIANO CALLEJO CABALLERO, D. Saturnino , representado procesalmente por el Procurador D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ Y D. Manuel , representado procesalmente por el Procurador DOÑA RAFAELA MASSO HERMOSO y en consecuencia declaro que los demandados son responsables solidarios de los vicios del edificio de la CALLE000 NUM000 - NUM002 y se condena solidariamente a los demandados a ejecutar a su costa las obras de reparación y consolidación que resulten necesarias para subsanar los defectos, vicios y anomalías constructivas tanto en las zonas comunes del inmueble como en las viviendas privativas y subsidiariamente si los demandados se negaran a hacerlo a abonar a la comunidad actora el coste de la realización por un tercero de las citadas obras y a indemnizar a la comunidad actora los daños y perjuicios que se determinaran en ejecución de Sentencia por el importe de las reparaciones urgentes que se hayan tenido que llevar a cabo en la finca por los vicios constructivos que le afectan y al abono de las costas procesales."
TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recursos de apelación por la representación de las partes demandadas, D. Manuel representado por el procurador Dª. RAFAELA MASSO HERMOSO,y CONSTRUCCIONES PEÑA Y PEREZ REMEDIOS S.L._ representado por el procurador D. MARIANO CALLEJO CABALLERO, dándole traslado de los mismos a las contrapartes, presentándose en tiempo y forma escrito de oposición a los recursos entablados; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de noviembre del año en curso.
CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Sólo se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida de 14 de mayo de 2009, dictada en el juicio ordinario nº 98/2006, del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Leganés , que concuerden con los siguientes:
PRIMERO.- En dicha resolución judicial se estimó la demanda por responsabilidad decenal en la construcción del bloque de viviendas de la C/ CALLE000 nº NUM000 a NUM002 de Leganés, recurriendo en apelación el Arquitecto Técnico: D. Manuel y la Constructora: CONSTRUCCIONES PEÑA Y PÉREZ REMEDIOS, S.L. El Arquitecto Superior D. Saturnino sólo anunció su recurso el 25 de mayo de 2009, sin que llegara a interponerlo.
SEGUNDO.- La prueba solicitada por la representación procesal de CONSTRUCCIONES PEÑA Y PÉREZ REMEDIOS, S.L. fue rechazada en la presente apelación mediante Auto de 13 de mayo de 2010, confirmado por el Auto de 28 de junio de 2010, debiendo estar la Sala a los razonamientos jurídicos expuestos en tales resoluciones.
Este Tribunal desde luego, una vez revisada la situación procesal creada, debe compartir la decisión judicial adoptada en la primera instancia de inadmisión del dictamen pericial ofrecido por la parte demandada-apelante: CONSTRUCCIONES PEÑA Y PÉREZ REMEDIOS, S.L., en su escrito de contestación a la demanda en el presente juicio ordinario, por las siguientes razones: A) Llegado el momento de la celebración de la Audiencia Previa, aún no se había emitido o elaborado informe pericial alguno, ni siquiera se disponía de datos objetivos acerca de su encargo. B) Cuando no se trata de un juicio verbal, sino ordinario, que a diferencia del anterior, su contestación es por escrito, y no de forma oral en el acto de la vista, y, por ende, en aplicación de lo dispuesto en el art.265.1.4º LEC , ha de discreparse de la línea de defensa de la promotora-constructora apelante, en el sentido de acordar que el momento oportuno para su aportación, era en el acto de la contestación de la demanda, con la siguiente excepción legal, atendiendo a las sucesivas redacciones del artículo 337.1 de la LEC .
Versión original de la Ley 1/2000 : Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal.
Versión actual de la Ley 13/2009, que entró en vigor el 4/5/2010 , no siendo aplicable en el presente caso, porque las fechas de la sentencia recurrida y de las apelaciones son anteriores: Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal.
En consecuencia hemos de aplicar la primera de las opciones legales para determinar cuál es la solución aplicable, y una vez precluída la oportunidad procesal de aportar dictamen pericial por la apelante en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario -donde se hubiese podido examinar el informe aportado-, sin que puedan ser aplicados los artículos: 338 y 339 LEC, porque no concurren en este caso sus respectivos supuestos de hecho, con exclusión de las modificaciones de la Ley 13/2009 , por la misma razón ya apuntada. En concreto, no se dieron los presupuestos del artículo 338 , ni se solicitó en tiempo y forma perito judicial conforme al artículo 339 de la LEC. Y, en la segunda instancia se cambia la petición inicial del artículo 337 de la LEC , por la designación pericial mediante insaculación del artículo 339 de la LEC , que ni siquiera se planteó en la Audiencia Previa, siendo por tanto una petición extemporánea, que introduce una cuestión nueva, no susceptible de enjuiciamiento por haber precluído el trámite oportuno, sólo válido y eficaz en la primera instancia.
En la ley procesal civil no se prevén más opciones en cuanto al momento procesal pertinente de la aportación del peritaje. Desaprovechadas ambas posibilidades legales al juzgador de instancia no le quedó más remedio que rechazar un período extraordinario de prueba no previsto legalmente, como pretende la apelante. Y a la Sala tampoco le permite la ley procesal adoptar dicha solución por la misma causa. No concurriendo indefensión material porque la propia parte apelante con su falta de previsión, al incumplir los términos legales, ha ocasionado la respuesta denegatoria del órgano judicial.
En casos similares, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Tarragona, sec. 3ª, de 13-11-2009, nº 393/2009, rec. 70/2009 , y de Madrid, sec. 13ª, 14-9-2009, nº 392/2009, rec. 298/2008 , establecieron la siguiente doctrina: Sólo se admite la pericial aportada por la demandada ya que se ha aportado antes de que se inicie la audiencia previa, o el día anterior a la misma, según cada supuesto de hecho. Aquí, en cambio no concurre dicha circunstancia, sino la preclusión del trámite por la extemporaneidad de la solicitud. Lo cual no puede determinar la nulidad de actuaciones solicitada por no concurrir alguna de las causas del artículo 225 de la LEC , al no proceder la admisión del recibimiento a prueba del recurso de apelación.
TERCERO.- La nulidad por falta de...
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SAP La Rioja 345/2013, 3 de Diciembre de 2013
...de motivación de la sentencia apelada, en los términos expuestos no puede prosperar, pues como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de Noviembre de 2010 : "...olvida la apelante que la Ley 1/2000 en su artículo 215 prevé trámite de complementación de la resolución ......