SAP Madrid 432/2010, 27 de Septiembre de 2010
| Ponente | NICOLAS PEDRO MANUEL DIAZ MENDEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:14966 |
| Número de Recurso | 360/2010 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 432/2010 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19
MADRID
SENTENCIA: 00432/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 19
1280A
FERRAZ 41
Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98
N.I.G. 28000 1 7005909 /2010
ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 360 /2010
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1318 /2008
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID
Apelante/s: CONSTRUCCIONES DIEZ Y DIEZ ANDALUCIA, S.L.
Procurador/es: MARIA RODRIGUEZ PUYOL
Apelado/s: INGENIERIA Y CONSTRUCCION MOYMAR S.A., DICAMINOS S.L. , UTE BAENA
Procurador/es: MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO, MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO , MIGUEL ANGEL HEREDERO
SUERO
SENTENCIA NÚM. 432
Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ
D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
En Madrid, a veintisiete de Septiembre del año dos mil diez.
La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de los de Madrid con el núm. 1318/2008 y en esta alzada con el núm. 360/2010 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Construcciones Díez y Díez Andalucía, S.L., representado por la Procuradora Doña María Rodríguez Puyol y dirigido por el Letrado Don Oscar Arredondo Prieto, y, como apelada, las entidades Ingeniería y Construcción Moymar, S.A. y Dicaminos, S.L., que componen la Unión Temporal de Empresas Baena, representada por el Procurador Don Miguel Angel Heredero Suero y dirigida por el Letrado Don Néstor Montoya Villarroya.
Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.
PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 26 de Febrero de 2010, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando el crédito compensable alegado por la parte demandada, procede desestimar la demanda interpuesta por Construcciones Díez y Díez Andalucía, S.L., con condena en costas a la parte actora."
SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Construcciones Andalucía, S.L. se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta haciendo referencia al devenir del procedimiento desde la demanda misma, para hacer hincapié en que impugnó los dos mal llamados informes periciales aportadas por la demandada, al ir suscritos por técnico inidóneo, art. 340.1 LEC , al estar firmados por un presunto arquitecto, en materia de carretera, asignada por Ley a los ingenieros de Camino, canales y puertos, careciendo, además, del oportuno visado, por lo que no se podía adverar la condición de arquitecto de quien los firma, no siendo una pericia técnica, sino la interpretación arbitraria y unilateral del contrato de obra, lo que es labor encomendado al Juzgador; señalando, además, que hasta la misma audiencia previa fue seguido el procedimiento por la Juez titular, y el juicio celebrado por Juez accidental e indicación que la sentencia se tardó en dictar más de seis meses, para desde lo precedente fundamentar su recurso en los siguientes motivos:
PRIMERO.- Violación del art. 218.2 de la LEC en relación con el art. 24 CE , incongruencia omisiva que causa efectiva indefensión, al estar basada la sentencia en una presunta pericial inexistente como tal, con vulneración de los arts. 335 y 340.1 LEC ; ello en relación con la denuncia ya antes indicada en cuanto a la referida prueba, ante lo cual la sentencia guarda silencio y se fundamenta en base a tal pericial, sin tener en cuenta el resto de las pruebas, indicando que se debe proceder a una revisión completa de dicha prueba, no teniéndola como pericial, haciendo alegaciones en fundamentación, tales como que vulneran los arts. 335.1 y 340.1 LEC , carecen de objetividad técnica, art. 347.3 y 5 LEC , los mismos no versan sobre hechos, sino sobre interpretaciones de cláusulas del contrato de 16-6-2006, con vulneración del art. 335.1 LEC .
SEGUNDO.- Lo contrae en cuanto a las excepciones al pago de las tres facturas que se reclaman en demanda, presunta compensación de créditos, con vulneración del art. 1.195 y sgts. LEC ; señalando que reclama en demanda el importe de tres facturas, cuyo importe total asciende a 65.311,86 , reconociendo la demandada la liquidez de las tres, lo que releva de prueba a la ahora apelante en su cuanto a su efectiva ejecución, mediciones y liquidaciones; frente a ello la demandada solicita compensación judicial, haciendo referencia al concepto y requisitos de este tipo de compensación, para señalar que la sentencia de instancia no valora la prueba practicada de forma conjunta, incurriendo en error en la aplicación del art. 1.195 CC , pasando a analizar los créditos opuestos:
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así en cuanto al que se refiere a material de rechazo, en sentencia valorada en 12.698,82 , para reiterar lo indicado en cuanto a la antes referida pericial de la demandada, y señalar que el material suministrado por la demandada era ya deficiente en origen, según testifical de Don Jose Ignacio , al que, indica, la sentencia ni se refiere, siendo que las posibles marras habidas en la producción de mezcla bituminosa en caliente (MBC), lo fueron, de existir, por el propio material suministrado por la demandada, ahora apelada, de mala calidad y sin clasificación previa, no existiendo ni un solo ensayo técnico que diga lo contrario, ni informe pericial que demuestre algo distinto, señalando, además, que unas marras del 1% son ridículas sobre el volumen de obra general, además que no es material de rechazo como explico el Ingeniero de Caminos de esta representación (sic), ya que el mismo puede ser reutilizado en fresados y otras obras civiles, sin que tampoco fuera devuelto por la demandada, por lo que se intuye reutilización en otras obras, haciendo ahora referencia a que el único perito válido que depuso en autos, Don Juan Ramón , Ingeniero de Caminos, lo explicó claramente en su informe pericial, del que hace trascripción en relación;
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lo contrae a la penalización por retraso en el montaje de la planta, a cuyo respecto, indica, la sentencia equivoca la cuantía esgrimida de contrario, que ascendía 27.403,49 y aquélla recoge otra distinta (el recurrente no señala ahora cual es la recogida en sentencia, que lo fue en cuantía de 27.400,49 ); para en relación con este particular señalar que el contrato y sus anexos se refieren a que los trabajos, suministro de mezcla bituminosa en caliente (MBC) y extendido en carretera, se iniciarían entre el 31 de Julio y 4 de Agosto de 2006, no diciéndose que la planta habría de instalarse el 4 Agosto, sino que los trabajos se iniciarían en esa fecha y en la misma se iniciaron, como lo demuestra que se generaron facturas-certificaciones de Agosto a Noviembre y las mismas se pagaron, sin que en ese período exista requerimiento intimatorio alguno por parte de la demandada sobre la ausencia de la planta y posibles daños, certificándose en esa fecha sólo extendido; pasando a hacer referencia en orden la doctrina jurisprudencial relativa a la indagación de la voluntad de la partes y concluir que los trabajos según la literalidad de la cláusula se iniciaron en Agosto de 2006 , como lo demuestra que en dicho período se generó la correspondiente factura por la demandante y fue pagada; añadiendo como valoración que la ahora apelante no fue requerida por la ahora apelada para la instalación de la planta asfáltica y que fue aquélla la que en burofax de enero de 2007 anunció a ésta la resolución del contrato si no le era contratado mayor tajo; y sigue señalando que en los primero meses a la ahora apelada no le interesaba montar la planta para la mezcla de material bituminoso en caliente, ya que era imposible la producción de 900 tm diarias, por ello que se acudiera a la empresa Mebisa y contratase sólo 12.173,49 tm en tres meses, esto es, le era más rentable comprar directamente la mezcla bituminosa, pretendiendo luego sacar rentabilidad, inventándose una supuesta paralización; añade que cual reconoce en interrogatorio departe el representante legal de la UTE demandada, no abonó cantidad alguna al Ministerio de Fomento por mora o retraso, por lo que sancionar a la ahora apelante por presunto retraso supondría abuso de derecho, indicando, además, que montar un planta asfáltica no es cosa de un día, haciendo referencia a los trámites y permisos precisos para ello, sin que la ahora apelada haya probado tener tales permisos en regla, y vuelve a hacer referencia a la explicación dado por el perito Don Juan Ramón , en cuanto a la justificación de la no instalación de la planta hasta Noviembre de 2006, es decir tres meses después de lo previsto en el contrato, también con trascripción del referido informe; se hace referencia por la apelante también a la interpretación restrictiva de las estipulaciones contractuales que contengan cláusulas penales y se termina en este particular señalando que la cláusula penal lo era para indemnizar retraso en el trabajo en general, no de exclusiva aplicación a la instalación de la planta asfáltica, siendo que el trabajo comprendía también el extendido en obra;
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lo contrae al pago del proyecto de planta asfáltica, en que "el perito de la demandada" justifica el crédito de 6.784, señalando que no se cuestiona que dicho proyecto corría de cuenta de la ahora apelante, para señalar que la testigo Doña Caridad , Jefa de Administración de esta última, manifestó que ella personalmente remitió el Proyecto en formato PDF y por correo electrónico a la oficina de la demandada, y que ésta lo tiene redactado desde que adquirieron la planta asfáltica, presentado un proyecto de fecha 19 de Mayo de 2006, de un mes antes de contratar la...
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