STSJ Castilla y León 752/2010, 19 de Noviembre de 2010
| Ponente | EUSEBIO REVILLA REVILLA |
| ECLI | ES:TSJCL:2010:6018 |
| Número de Recurso | 217/2010 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 752/2010 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En la ciudad de Burgos, a diecinueve de noviembre de dos mil diez.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 217/2010, interpuesto por la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta, contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2.010 , por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Severino contra la resolución de 4 de enero de 2.010 dictada por el jefe de la Oficina de Extranjeros en Burgos por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 6 de agosto de 2.009 que acuerda denegar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión al ciudadano de Ecuador D. Severino , anula dichas resoluciones por ser contrarias a derecho, reconociéndose al anterior el derecho a la obtención de la tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión; ha comparecido como parte apelada D. Severino , representado por el procurador D. David Nuño Calvo y defendido por la letrada Dª Miriam Nieto Cuñado.
PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 63/2010, se dictó sentencia de fecha 24 de mayo de 2.010 , por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Severino contra la resolución de 4 de enero de 2.010 dictada por la jefa de la Oficina de Extranjeros en Burgos por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 6 agosto de 2.009 que acuerda denegar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión al ciudadano de Ecuador D. Severino , anula dichas resoluciones por ser contrarias a derecho, reconociéndose al anterior el derecho a la obtención de la tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión.
SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la Administración demandada, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha17 de junio de 2.010, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación y revocando la sentencia apelada, se desestime el recurso interpuesto; subsidiariamente solicita, para el caso de que se confirme la sentencia de instancia, que disponga el planteamiento de una cuestión de ilegalidad respecto de los artículos 1, 2 y D.A. 3ª del RD 40/2007 y de las Disposiciones Finales 19ª y 20ª del RD 2393/2004 en la redacción dada por esa D.A. 3ª del R.D. 240/2007 ; y todo ello sin que proceda hacer condena en costas, dadas las dudas jurídicas que se plantean en el presente caso, y que se concretan en el criterio recogido por la sentencia de 22.4.2008 del TSJ de Baleares sobre esta misma cuestión.
TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la parte actora, hoy apelada, formulando escrito de oposición al recurso mediante escrito de fecha 20 de julio de 2.010, solicitando que se dicte sentencia confirmando la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
CUARTO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 18 de noviembre de 2.010, lo que así efectuó.
Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:
PRIMERO.- Por resolución de 6 de agosto de 2.009, de la Jefa de la Oficina de Extranjería de Burgos, confirmada en reposición mediante resolución 4 de enero de 2.010 se acuerda denegar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión al ciudadano de Ecuador D. Severino , y ello por no reunir los requisitos legalmente establecidos, según resulta del siguiente razonamiento: porque "el solicitante acredita ser ascendiente directo de español y no es titular de una tarjeta de familiar residente comunitario en vigor o susceptible de ser renovada, obtenida al amparo del Real Decreto 179/2003, de 14 de febrero , por lo que, en aplicación de lo establecido en el punto 2 de la disposición adicional vigésima citada, su reagrupación familiar debe regirse por lo previsto en la sección 2ª del capítulo I del título IV del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , no siéndole de aplicación el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ".
Impugnadas jurisdiccionalmente sendas resoluciones, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando ambas resoluciones y reconociéndose el derecho al citado D. Severino a la obtención de la tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión, y ello con base en los siguientes fundamentos de derecho, tras recordar la exposición de motivos y el objeto del R.D. 240/2007 y tras recordar el contenido de los arts. 1 y 2 de mencionado R.D. 240/2007 :
Así pues, en principio, resulta totalmente acertada la argumentación del Abogado del Estado, es decir, el RD 240/2007 se refiere al caso de personas miembros de un país de la UE o del Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo que se encuentre en tránsito (salgan de uno de estos países para establecerse o residir en otro). También es cierto que el actor no es "ascendiente a cargo" de la persona con nacionalidad de la UE (en concreto, su hija de 4 años nacional de España); no obstante la pretensión de la actora debe ser estimada conforme con la interpretación del artículo 2 que se realiza a la luz de la jurisprudencia del TJCE y del Tribunal Supremo. La sentencia de 18 de Julio del 2008, número de recurso 58/2008 Ponente: D. José Matías Alonso Millán lo explica de forma extensa y pormenorizada, trascribiendo la sentencia 2004\303 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Luxemburgo (Pleno), de 19 octubre 2004 , Chen y otros de forma extensa, así como la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 . En resumen explica que el mero hecho de que la nacional no haya ejercitado su derecho a la libre circulación no conlleva la inaplicación de las normas comunitarias, máxime cuando su edad es muy reducida hasta el punto que no haya podido ejercitarlo, y que no es posible denegar la solicitud en base a que no acredita que vive a cargo del ciudadano de la Unión con el que pretende residir en España, puesto que es al contrario, ya que es el ciudadano de la Unión el que precisa de la asistencia y cuidados de su padre en tanto que la ciudadana española, es menor de edad. La sentencia del Tribunal Supremo mencionada establece que es preciso buscar y aplicar un camino para que pueda residir de forma legal en España y atender a su hija de corta edad, que no es otro que concederla una autorización que la permita salir y entrar libremente y trabajar como si de un español más se tratara dado que debe de sufragar los gastos de un español, su hija, y no solamente los propios de ella.
Esto supone la estimación íntegra de la demanda, incluida la pretensión de plena jurisdicción al solicitar se reconozca el derecho del actor a obtener la tarjeta de residencia familiar
.
SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante, solicitando la estimación del presente recurso de apelación y la revocación de la citada sentencia, para solicitar que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y para el caso de que se confirme la sentencia se plantea cuestión de ilegalidad en los términos que solicita en su escrito. En apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes razonamientos:
-
).- Que procede revocar la sentencia de instancia toda vez que las resoluciones administrativas impugnadas eran conformes a derecho cuando denegaron al actor la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, y ello porque el actor ha solicitado mencionada tarjeta al amparo del RD 240/2007 cuando no cumple ninguno de los supuestos que se prevén en la norma para su obtención ya que:
a).- La presuntivamente ciudadana española no ha ejercitado su derecho de libre circulación, y la parte actora no le ha acompañado o reunido con él.
b).- Porque no consta que el solicitante viva a su cargo.
c).- Porque a la fecha de 28 de marzo de 2.007 no era titular de una tarjeta de familiar de residente comunitario en vigor o susceptible de ser renovada.
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).- Que dado que existe un cauce específico para la regularización del derecho de residencia del actor en cuanto ascendiente directo de un ciudadano (presuntivamente) español (la sección 2ª del capítulo I del título IV del RD 2393/2004) no puede invocarse la vulneración de la Directiva Comunitaria ni de su Jurisprudencia, y ello porque no se niega el derecho de libre residencia del ciudadano comunitario sino únicamente el cauce legal para el reconocimiento de tal derecho; y porque la regulación administrativa de la relaciones entre los españoles y España se rige por el derecho interno, sin que opere ni la política común ni la norma comunitaria, como así lo interpreta la Sentencia del TSJ de Baleares de 22.4.2008 .
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).- Que para el improbable supuesto de no estimarse la anterior pretensión principal, interesa el pronunciamiento de la sentencia con la necesidad de promover una cuestión de ilegalidad al amparo de los arts 27 y 123 y siguientes de la LJCA, de los arts. 1, 2 y D.A. 3ª del RD 240/2007 y de las Disposiciones Finales 19ª y 20ª del RD 2393/2004 en la redacción dada por mencionada DA 3ª .
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).- Que en el caso de desestimarse el recurso de apelación solicita en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA que no se impongan las costas de esa segunda instancia por entender que la cuestión debatida conlleva un supuesto jurídicamente controvertido.
TERCERO.- A dicho recurso se opone la parte actora, ahora en condición de parte apelada, esgrimiendo los siguientes argumentos:
-
).- Que a la solicitud formulada por el...
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