STS, 18 de Marzo de 2011

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso promovido por la Procuradora Sra. Gómez-Villaboa y Mandri, en representación de D. Pedro , contra la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de diciembre de 2005, en expediente nº NUM000 , y confirmamos dicha resolución por ser conforme a Derecho, sin hacer declaración sobre costas" .

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de don Pedro , presentó escrito, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y, previos los trámites legales, se dicte Sentencia por la que: "1º.- Estime el recurso de casación por todos o alguno de los motivos aducidos, casando la sentencia nº 230 de 16 de marzo de 2007 de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo el número de autos 2085/2005. 2º.- Dicte otra sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Pedro , declare la nulidad de pleno derecho o, en su caso, la anulabilidad, de la resolución de 19 de septiembre de 2005 de la Directora General de los Registros y del Notariado, por todas o alguna de las causas especificadas en los motivos del presente recurso de casación. 3º.- Imponga a la Administración General del Estado las costas procesales de la instancia, procediendo de conformidad a la Ley Rituaria respecto de las generadas por este recurso de casación" .

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el Abogado del Estado, en el nombre y representación que ostenta, impugnando los motivos del recurso de casación, en virtud de las razones que estimó procedentes, y suplicando que la Sala "... lo resuelva por sentencia que inadmita el recurso, en los términos del Motivo de Oposición Previo de este escrito, respecto de las dos infracciones de los art. 43.Dos.2, A .g) y B.c) respectivamente, por las que se impusieron al recurrente sendas sanciones de multa de 12.025 € y 12-020,24 € y lo desestime en el resto o, subsidiariamente, desestime el recurso en su integridad y conforme la sentencia recurrida, con imposición de las costas causadas".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día DIECISEIS DE MARZO DE DOS MIL ONCE , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , .

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de marzo de 2007, en el recurso contencioso administrativo nº 2085/2005 , desestimatorio del interpuesto por el también aquí recurrente, contra resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 19 de diciembre de 2005, por la que se impuso a la indicada parte, notario de profesión, las siguientes sanciones:

Una multa de 12.025 euros, como autor de una infracción muy grave prevista en el artículo 43.Dos.2. A) g) de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

Otra se suspensión de funciones durante doce meses, como autor de otra infracción muy grave tipificada en el precepto expresado (art. 43.Dos.2 A ) g)).

Y otra de multa de 12.020,24 euros, también como autor de una infracción grave contemplada en el apartado Dos.2 B) c) del citado artículo 43 .

Además se impone como sanción accesoria de las tres la privación de la aptitud para ser elegido miembro de las Juntas Directivas mientras no haya obtenido la rehabilitación.

La primera de las sanciones se impone por la realización de rebajas en la aplicación del Arancel notarial en tres escrituras, de fechas 31 de octubre de 2001 y 31 de octubre y 18 de diciembre de 2002.

La segunda, por pagos realizados a la entidad Hispamer y a la Gestoría "Grupo Euro 56".

La tercera, por pagos efectuados al despacho de abogados "Estudio Enseñat Abogados".

Dedica la Sala de instancia el párrafo tercero del fundamento de derecho segundo de la sentencia a razonar la conclusión desestimatoria del recurso con respecto a la primera de las sanciones. Después de precisar en el párrafo primero que las sanciones se imponen en el seno de un expediente disciplinario que diferencia del sancionador, y de indicar en el párrafo segundo que "Para apoyar sus pretensiones impugnatorias la parte actora discrepa radicalmente en la valoración y calificación jurídica de los hechos reseñados en el acta de infracción oponiéndose a la tipificación, la aplicación de sanciones tanto en su proporcionalidad como en su cuantificación, todo ello mediante la invocación de la vulneración de los principios de legalidad, taxatividad, proporcionalidad y presunción de inocencia en referencia concreta a los artículos 25 y 24 de la CE o en el plano de la legalidad ordinaria en versión de infracción del artículo 43 de la Ley 14/00" , dice así en el párrafo tercero :

"Por lo que se refiere a la primera de las infracciones objeto de controversia, la rebaja del arancel notarial en tres escrituras públicas ya constatadas, la parte actora no niega directamente la certeza y realidad de tales hechos si bien considera improcedente su valoración o calificación como una infracción muy grave prevista en el artículo 43.Dos.2.A) g) de la Ley 14/00 en consideración a que si bien la rebaja de arancel tuvo lugar respecto de 3 escrituras públicas, sin embargo en el período comprendido entre octubre de 2000 y el año 2004, fueron autorizados más de 66.000 documentos, siendo el importe de las rebajas arancelarias de trascendencia y cuantía insignificante en relación con el total minutado, que efectuó a un único cliente exclusivamente por razones de amistad, entendiendo que con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3.1 del Código Civil , el artículo 43.Dos.2 A ) g) citado debe ser interpretado con criterio teleológico o finalista de manera que se considerará integrante de la infracción no una conducta aislada, sino una actuación habitual del notario, existiendo al mismo tiempo causas de exoneración de la responsabilidad como son el carácter excepcional y mínimo de las rebajas efectuadas. Indica finalmente la inexistencia de arbitrariedad en la actuación del recurrente, debiendo excluirse la existencia y aplicación de la responsabilidad objetiva. Dichas alegaciones no pueden ser atendidas. El citado precepto 43.Dos.2 .A) g) considera falta muy grave la percepción de derechos arancelarios con infracción de las disposiciones por las que aquellos se rigen. Los aranceles notariales están regulados por el R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre , en el que se establece expresamente la prohibición de rebajas o dispensas parciales, si bien se admite la dispensa total. El tipo infractor no requiere habitualidad, pluralidad de conductas ni una mínima cuantía en la rebaja o en el exceso de cobro. Por lo que la valoración de la voluntariedad de la actuación del recurrente, debe tenerse en cuenta que según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, los principios y garantías vigentes y aplicables en el ámbito del Derecho Penal no son automáticamente trasladables o aplicables al campo del derecho administrativo sancionador, sin que, como parece pretender la parte actora el recurrente deba actuar con un concreto dolo específico en la comisión de la infracción, debiendo descartarse la referencia a las distintas categorías de culpa o actuación imprudente que se producen en el ámbito penal. En relación a la cuantificación y proporcionalidad de la sanción impuesta, se considera procedente y conforme a Derecho, lo que se señala en la resolución impugnada. Debe descartarse, en contra del criterio de la parte actora el juego de la aplicación de circunstancias atenuantes propias del derecho penal. La conducta correctamente tipificada y calificada constituye una infracción muy grave, a la que se aplica la sanción de multa en el último tramo establecida en el artículo 43.4 " .

Es en el fundamento de derecho tercero donde aborda el Tribunal "a quo" la segunda de las sanciones impuestas, expresando lo siguiente:

"El segundo de los hechos probados antes consignado se refiere a diferentes pagos efectuados por el recurrente a la entidad Hispamer y a Gestoría «Grupo Europa 56». En el primer caso, a Hispamer, se trata del pago de 1.754,58 euros más un 16% de IVA, según factura de 27 de abril de 2004. A la Gestoría «Grupo Europa 56» aparecen efectuados un pago de 47.372,99 euros, más 7.579,68 euros de IVA según 21 facturas de gastos correspondientes al ejercicio 2003, y un pago de 17.437,44 euros, más 2.789,99 euros de IVA, según 7 facturas de gastos, correspondientes al ejercicio 2004. En el primer caso, la factura contiene el concepto de «Gestión de operaciones, enero a marzo de 2003». En el segundo caso, las facturas aluden a diferentes conceptos entre ellos el de servicios de tramitación de distintas escrituras alguna de las cuales se identifican mediante su número de protocolo. En las facturas correspondientes al año 2003, se establece una cifra total a la que se aplica el 20% cuyo resultado se toma como base imponible a la que se añade el 16% de IVA. En las facturas del año 2004 se establece directamente el importe de las mismas.

La resolución impugnada considera que se trata del pago de comisiones por parte del recurrente a las ya mencionadas entidades, por vía de retorno, que en el primer caso es el 10% de los honorarios de arancel correspondientes a las escrituras de Hispamer, y en el segundo caso, el 20% de los honorarios, al menos en las facturas correspondientes al año 2003. Por ello califica tales hechos como constitutivos de una infracción del artículo 43.Dos.2.A) g) de la Ley 14/00 .

Para apoyar su pretensión impugnatoria la parte actora ha negado la valoración que se hace de tales hechos rechazando que se trate de impago de comisiones con infracción del precepto antes citado. Según dicha parte, se trata de un pago puntual o retribución, en ambos casos, de servicios externos prestados a la Notaría, exteriorización de servicios, colaboración externa o «outsourcing», en tareas burocráticas, administrativas o de nuevo trámite, ajenas a las actuaciones que integran realmente la actuación notarial, que sin afectar a la imparcialidad e independencia del notario ni a las calificaciones jurídicas que realizan sobre los instrumentos que autorizan. La parte actora alega que dicha externalización de funciones encuentra su amparo en la materia regulada en el Acuerdo de Colaboración convenido entre el Consejo General del Notariado y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, dentro del ámbito del contrato de agencia, regulado por Ley 12/92 .

Dicho planteamiento no puede ser aceptado, pues ello supone la admisión de una desmesurada consideración empresarial y mercantil de la función notarial. La cobertura de la actuación del recurrente por obra del citado Acuerdo de Colaboración entre el Consejo General del Notariado y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria debe ser rechazada, pues el citado Convenio se refiere a la concreta gestión y tramitación de escrituras sobre préstamos hipotecarios otorgados por la mencionada entidad bancaria, de modo que ni se trata de los mismos negocios jurídicos, ni las entidades perceptoras de retribuciones están encuadradas en la citada entidad bancaria, ni las actividades enumeradas en el Convenio coinciden con las que han sido externalizadas según la parte actora. Tampoco puede considerarse incluida la actividad de Hispamer o de la Gestoría «Grupo Europa 56» dentro de las propias del Contrato de Agencia, cuyo objeto es el de promover actos u operaciones de comercio, actividades que en absoluto pueden ser consideradas como propias de un notario.

En sentido contrario y frente a la falta de justificación que propugna la actora, tienen una especial relevancia a efectos probatorios la espontánea manifestación del recurrente que respecto de los pagos efectuados a Hispamer declara que dicha entidad exige y reclama el abono del 10% del importe de los instrumentos propios autorizados por el recurrente y respecto de la «Gestoría Grupo Euro 56», indica que se le abona «por traer trabajo». Junto a tales manifestaciones también tiene relevancia probatoria la constatación de que no se trata de abonos puntuales, sino de pagos fijos de cantidades porcentuales de los honorarios del notario.

Por ello los hechos que se consideran acreditados en el sentido antes expuesto deben ser calificadas como constitutivas de una infracción del artículo 43.Dos.2.A) g) de la Ley 14/00 , infracción calificada como muy grave. Para dichas infracciones el artículo 43.Dos.4 de la citada Ley contempla las siguientes sanciones: multa en su último tramo, traslación forzosa, suspensión de funciones y separación del servicio. La aplicación de la sanción de suspensión de funciones durante doce meses, se considera adecuada y proporcionada en atención a la persistencia y habitualidad de la conducta infractora y al grave perjuicio y deterioro que dicha conducta supone para la función notarial" .

Ya en el fundamento de derecho cuarto analiza el Tribunal la tercera de las sanciones impuestas en los siguientes términos:

"El tercero de los hechos que se imputa al recurrente se refiere a pagos efectuados al despacho de abogados «Estudio Enseñat, Abogados» en dos ocasiones, por importe de 17.000 euros y 5.079 euros, documentados en las correspondientes facturas. El primero de dichos pagos corresponde a la retribución por el asesoramiento prestado al recurrente en un asunto de especial dificultad que comprendió el estudio de Derecho Civil Alemán, asesoramiento en traducciones oficiales, y enfoque de las operaciones, entre otras materias.

El segundo de los pagos se refiere a la retribución al mencionado despacho por el asesoramiento en un asunto de especial complejidad, relativo a la venta de gasolineras, que lo eran en propiedad, en usufructo o afectando a derechos de superficie, debiendo autorizarse un elevado número de escrituras en un solo día.

La resolución impugnada considera que tales hechos integran la infracción prevista en el artículo 43.Dos.2.B) c) de la Ley 14/00 que considera como tal infracción grave las conductas que impidan prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de legalidad que la vigente legislación atribuye a los notarios o que pongan en peligro los deberes de honradez e independencia necesarios para el ejercicio público de su función. La parte actora discrepa totalmente de dicho planteamiento y considera, sin negar la realidad de los pagos aludidos, que dicha conducta sea constitutiva de infracción alguna, pues no afecta a la imparcialidad o independencia notarial, ni interfiere en la función de calificación jurídica que corresponda al notario.

Dichas alegaciones no pueden ser atendidas estimándose, por el contrario, que se ha valorado y calificado adecuadamente la conducta del recurrente en atención a que el primero de los pagos efectuados se trata de un despacho profesional que asesora a una de las partes otorgantes, lo que supone claramente una alteración de la independencia e imparcialidad notarial y en el segundo supuesto debe ponerse de relieve que el alto grado de formación y competencia profesional del Cuerpo notarial lo habilitan y cualifican suficientemente para intervenir en instrumentos jurídicos en los que tomen en consideración y se califiquen supuestos de derechos de propiedad, usufructos, derechos de superficie, sin necesitar el asesoramiento de un despacho profesional de abogados, salvo que se trate la oportuna gestión y tramitación de un elevado número de escrituras notariales que debieran ser autorizadas en un mismo día. La sanción que se aplica a la infracción señalada, falta grave del artículo 43.Dos.2.B) c), de multa de 12.020 ,24 euros, se considera adecuada y proporcionada en atención a la reiteración de la conducta sancionada y de la grave incidencia que la misma supone en la independencia e imparcialidad, valores que conforman la actividad profesional del notario" .

Disconforme con la sentencia, interpone el actor el recurso de casación que ahora nos ocupa con apoyo en diez motivos.

Por el primero, al amparo del artículo 88.1c) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la infracción del artículo 67.1 de dicho Texto Legal y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Argumenta que la sentencia incurre en incongruencia omisiva.

Por el segundo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la infracción del artículo 25.1 de la Constitución, en concreto, el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad de las infracciones.

Por el tercero, también por el cauce del citado artículo 88.1 .d), aduce nuevamente la infracción del artículo 25.1 de la Constitución, el principio de legalidad, si bien ahora en su vertiente de la taxatividad de las sanciones.

Por el cuarto, al igual que el anterior, por la vía del artículo 88.1 .d), una vez más se alega la infracción del artículo 25.1 de la Constitución, el principio de legalidad, pero en su vertiente del principio de proporcionalidad de las sanciones.

Por el quinto, así mismo articulado por la letra d) del artículo 88.1 , denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, concretamente la infracción del principio de presunción de inocencia. Echa en falta un juicio razonable de culpabilidad.

Por el sexto, también por la letra d) del artículo 88.1 , de nuevo aduce la vulneración del principio de presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ), ahora en su vertiente de obligación de razonar debidamente el resultado de la valoración de la prueba.

Por el séptimo, por el cauce del tantas veces citado artículo 88.1 .d), sostiene la infracción del artículo 43.Dos. A) g) de la Ley 14/2000. Discrepa de la calificación como muy grave de la conducta consistente en realizar rebajas en la aplicación del Arancel.

Por el octavo, igualmente al amparo del artículo 88.1 .d), vuelve a sostener la infracción del artículo 43.Dos. A ) g), pero ahora para discrepar de la calificación como muy grave de la conducta consistente en realizar pagos a la entidad "Hispamer" y a la gestoría "Grupo Euro 56".

Por el noveno, también por la vía del artículo 88.1 .d), denuncia la infracción del artículo 43.2. B) c) de la Ley 14/2000. Discrepa que pueda calificarse como grave la conducta de realizar pagos a despachos de abogados.

Por el décimo y último, con el carácter subsidiario de los anteriores, así mismo al amparo del citado 88.1.d), arguye la infracción del artículo 43.Dos.4 de la Ley 14/2001 y del artículo 131.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Argumenta una defectuosa elección y graduación de las sanciones.

Un orden lógico jurídico de enjuiciamiento exige examinar la causa que de inadmisibilidad parcial del recurso aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición por razón de la cuantía y al amparo de los artículos 86.2.b), 93.2.a) y 94.1 de la Ley Jurisdiccional .

Sostiene que la cuantía de las dos sanciones de multa no rebasan el umbral de casación previsto en el artículo 86.2 .b) y que es de aplicación el artículo 41.3 , que previene que "En los supuestos de acumulación o de ampliación, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquellas, pero no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación" .

El artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción, en el que fundamenta esencialmente el Abogado del Estado la inadmisibilidad parcial que del recurso aduce, exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuera la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 150.000 euros, con la única excepción, que no hace al caso, de las dictadas en procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales.

En aplicación de dicho precepto en conexión con el artículo 41.3 este Tribunal viene denegando la admisibilidad total o parcial de los recursos de casación interpuestos contra la interposición de diversas sanciones pecuniarias por la comisión de distintas infracciones cuando todas o alguna de ellas no alcanza el límite casacional, siempre que las infracciones, aunque hubieran sido castigadas en una misma resolución administrativa, tengan sustantividad propia, cual sucede en el caso de autos en el que las sanciones se imponen por la comisión de hechos distintos. ( Autos de 23 de marzo , 1 de julio y 30 de septiembre de 2010 , - recursos de casación 6829 , 5157 y 964 de 2010 -, sentencias de 2 de noviembre y 24 de mayo de 2010 y 17 de enero de 2011 - recursos de casación para unificación de doctrina 115/06 , 236/05 y 482/09 -).

En consecuencia, el recurso debió declarase inadmisible, traduciéndose ahora en causa de desestimación, con respecto a las sanciones de multa, sin que pueda erigirse en obstáculo para ello la circunstancia de que además de las sanciones pecuniarias se imponga la accesoria de privación de la aptitud para ser elegido miembro de las Juntas Directivas Colegiales, pues precisamente su naturaleza de accesoria, así reconocida expresamente en el artículo 43.Dos.4, penúltimo párrafo de la Ley 14/2000 , al decir que "La imposición de una sanción grave o muy grave llevará aneja, como sanción accesoria, la privación de la aptitud para ser elegido miembro de las Juntas Directivas mientras no se haya obtenido la rehabilitación" , hace que la viabilidad procesal de su impugnación quede vinculada a la de la principal, en este caso, las sanciones de multa (Auto de 25 de marzo de 2010 -recurso de casación 5108/2009).

En consecuencia con lo precedentemente expuesto, con la inadmisibilidad parcial que del recurso observamos por razón de la cuantía respecto de las sanciones de multa, el examen de los motivos casacionales ha de circunscribirse, única y exclusivamente, a aquello que afecta a la sanción de suspensión de funciones, pero anulada ésta por sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2007, dictada en el recurso de casación nº 1758/2007 , deducido por el aquí recurrente contra sentencia dictada el 18 de enero de 2006 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 895/2005 , seguido por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, es claro que también con relación a esta sanción el recurso es inadmisible por pérdida sobrevenida de su objeto.

Pese a la inadmisibilidad de todos los motivos no se aprecian razones para hacer una especial condena en costas, en atención a la razón de la inadmisibilidad del recurso por la sanción de suspensión.