STS 921/2008, 29 de Diciembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 921/2008 |
| Fecha | 29 Diciembre 2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2007 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que declaró su falta de jurisdicción para conocer de los hechos objeto de acusación, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Han sido parte recurrida Benedicto y Humberto, representados respectivamente por los procuradores Sres. López Cerezo y Jerez Fernández. Y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Puerto del Rosario incoó Procedimiento Abreviado con el nº 13/07 contra Benedicto y Humberto, y una vez concluso, remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que, con fecha 20 de abril de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: PRIMERO.- El día 2 de junio de 2006 la embarcación del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, interceptó a quince millas de las costas de la isla de Fuerteventura, una embarcación tipo patera con veintisiete inmigrantes indocumentados de origen marroquí a bordo, entre los que se encontraban los acusados Benedicto y Humberto, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, remolcándose dicha embarcación hasta el muelle de la localidad de Puerto del Rosario (Las Palmas).
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos la FALTA DE JURISDICCIÓN de esta Sala para conocer de los hechos objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales.
Se acuerda la inmediata libertad a los acusados Benedicto y Humberto, poniéndolo en conocimiento de la Delegación de Gobierno y Policía Nacional a los efectos oportunos.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 666.1 de la misma Ley, en relación con los arts. 23.1 y 23.4 LOPJ (en redacción dada a la misma por la LO 3/2005 en vigor desde 10 de julio de 2005) y consiguiente inaplicación indebida del art. 318 bis 1º y 3º CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 17 de diciembre del año 2008.
La sentencia recurrida declaró su falta de jurisdicción para conocer de unos hechos por los que el Ministerio Fiscal había acusado por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1 y 3. El Servicio Marítimo de la Guardia Civil interceptó una patera con 27 inmigrantes indocumentados a 15 millas de las costas de la isla de Fuerteventura, que remolcó hasta el muelle de Puerto Rosario (Las Palmas).
La Audiencia Provincial de Las Palmas, tras razonar sobre el contenido del art. 23 LOPJ, consideró no aplicable al caso ninguno de los criterios enumerados en tal norma como determinantes de la atribución en favor de los tribunales españoles para conocer de los procedimientos de orden penal: ni el criterio de la territorialidad, que tiene en cuenta el lugar de realización del delito (nº 1º); ni el de personalidad, fundado en la nacionalidad de los responsables (nº 2); ni el de la protección o real que contempla al respecto determinados delitos que atentan contra importantes bienes jurídicos de carácter público (nº 3); ni tampoco el criterio del foro universal o justicia mundial, en relación con infracciones de carácter internacional (nº 4).
Ahora recurre en casación el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 849.1º LECr, por entender aplicado indebidamente el nº 1º del art. 666 de tal ley procesal (dedicatoria de jurisdicción) en relación con los mencionados apartados 1 y 4 del art. 23 LOPJ.
Tiene razón el Ministerio Fiscal y para percatarnos de ello basta con examinar las numerosas sentencias de esta sala que tratan este mismo problema de la inmigración ilegal en relación con las atribuciones de la jurisdicción española y lo dispuesto en este art. 23 de la LOPJ, varias de ellas citadas en el escrito de recurso. Son, entre otras las siguientes: 554/2007 de 25 de junio, 561/2007 de 15 de junio, 582/2007 de 21 de junio, 618/2007 de 26 de junio, 622/2007 de 5 de julio, 628/2007 de 21 de junio, 1092/2007 de 27 de diciembre, 1121/2007 de 3 de enero de 2008 y 122/2008 de 18 de febrero. Todas estas resoluciones argumentan sobre la base del actual apartado h) del art. 23.4 LOPJ que atribuye a la jurisdicción española el conocimiento de los hechos cometidos fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse como algunos de los siguientes delitos: genocidio, terrorismo, etc., para terminar esta lista con el mencionado apartado h) que dice así: "Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, debe ser perseguido en España". Como hemos dicho antes, son aquellas infracciones respecto de las cuales rige el llamado foro universal o de justicia mundial.
Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en las cuales de modo pormenorizado se recogen las normas de orden internacional que justifican el que estos delitos referidos a la emigración ilegal, que no se encuentran designados por su nombre en la mencionada lista del art. 23.4 LOPJ, sí han de considerarse como de persecución por los tribunales españoles en aplicación del citado apartado h).
Pero cabe llegar a la misma conclusión estimatoria del recurso del Ministerio Fiscal sobre la base de aplicar al problema aquí examinado el principio de territorialidad del art. 24.1 LOPJ que constituye la regla general en esta clase de cuestiones.
Reproducimos a continuación lo que nos dice el punto 2 del fundamento de derecho único de la sentencia de esta sala nº 1/2008 de 23 de enero :
"La doctrina establecida por nuestra jurisprudencia debe ser considerada a la luz de la establecida en la resolución del Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, en la que se ha decidido, interpretando razonadamente el silencio legal respecto del lugar en el que se debe considerar cometido el delito, que dicho lugar de comisión debe ser establecido mediante el criterio de la llamada teoría de la ubicuidad.
De acuerdo con la premisa básica de esta tesis, el delito se consuma en todos los lugares en los que se ha llevado a cabo la acción o en el lugar en el que se haya producido el resultado. De esta premisa básica se derivan asimismo otras que completan el alcance del criterio que la informa en ciertas formas particulares de delitos.
En los delitos de omisión el lugar de comisión se considerará, en principio, aquél en el que por el omitente debía ser realizada la acción, salvo casos excepcionales en los que la ley disponga otra cosa por consideraciones especiales.
El los casos de tentativa o preparación el lugar de comisión será tanto el lugar donde se realice la preparación o donde se de comienzo a la ejecución, como el lugar en el que, según la representación del hecho del autor, debía producirse el resultado (no acaecido).
Esta es la configuración que la teoría de la ubicuidad presenta en un importante número de legislaciones penales europeas que la han adoptado positivamente, por ejemplo: § 9.1. Código Penal alemán ("Un hecho es cometido en todo lugar en el que el autor ha actuado o, en caso de omisión, donde hubiera tenido que hacerlo o en el lugar en el que, según la representación del autor, debiera haberse producido el resultado perteneciente al tipo"); § 67 (2) Código Penal austriaco (en términos similares al alemán); Código Penal esloveno, art. 10.2. ("[...] el delito se considera cometido sea en el lugar en el que se realiza la conducta, sea en el lugar en el cual, según la intención del autor, habría debido o podido verificarse el resultado prohibido"); Código Penal finlandés, Cap. I, § 10(2 ): "La tentativa de un hecho punible se considera cometida allí donde en el supuesto de su consumación probablemente o según la representación del autor hubiera debido producirse el resultado"; Código Penal polaco, art. 6,§ 2. ("Un hecho prohibido será cometido en el lugar en el que el autor ha realizado la acción o en el lugar en el que ha omitido realizar la acción a la que estaba obligado o en el que debiera haberse producido el resultado típico según la representación del autor") ; Código Penal portugués, art. 7.2. ("En el supuesto de tentativa el hecho se considera igualmente ejecutado en el lugar en el que, de acuerdo con la representación del agente se debería haber producido el resultado"); Código Penal suizo, art. 7.2. ("La tentativa se tendrá por cometida allí donde el autor ha ejecutado la acción o donde según su intención se hubiera debido producir el resultado). En el derecho italiano análogas consecuencias derivadas de la teoría de la ubicuidad, prevista en el art. 6 CP, han sido elaboradas jurisprudencialmente respecto de distintas hipótesis (confr. por ejemplo: Cass. IV, 24-11-1995; Cass. II, 20-3- 1963; Cass. II, 23-10-1973; Cass. VI, 30-3-1988). La difusión alcanzada por esta norma entre los derechos penales nacionales permite que pueda ser considerada como constitutiva del derecho penal internacional de los Estados europeos.
Asimismo, el consenso existente respecto de las consecuencias de la premisa básica de la teoría de la ubicuidad justifica su aplicación como criterio interpretativo de nuestro derecho vigente, dado que nuestra ley guarda silencio sobre un presupuesto conceptual esencial para la aplicación del principio territorial. Esta conclusión tiene además apoyo en la doctrina que actualmente postula el reconocimiento del derecho comparado como un método interpretativo que se suma a los cánones interpretativos tradicionales del siglo XIX.
El derecho europeo citado establece, por lo tanto, que en estos casos no corresponde aplicar otro principio que el territorial, dado que el delito debe reputarse cometido en el territorio nacional. Las razones que sostienen esta regla especial de aplicación del derecho nacional a los casos que se preparan o que comienzan a ejecutarse para ser cometidos en el territorio del Estado son claras y tienen total paralelismo con las que conforman el criterio de la ubicuidad: el lugar de comisión debe estar determinado no sólo por la ejecución de la acción o el de la producción del resultado, sino también por el lugar en el que el autor piensa atacar el orden jurídico nacional."
Lo argumentado en esta resolución ha sido seguido en la sentencia de esta sala nº 36/2008 de 31 de enero.
No es necesario añadir nada más para justificar la estimación de este motivo único del recurso del Ministerio Fiscal y en consecuencia anular la sentencia recurrida, de modo que el tribunal de instancia dicte nueva resolución que entre en el fondo de las cuestiones planteadas e, incluso, si el estado o contenido del procedimiento lo requiriera, proceda a celebrar nuevo juicio oral.
Por lo dispuesto en el art. 901 CP hay que declarar de oficio las costas de este recurso.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación de su motivo único relativo al presupuesto procesal de las atribuciones de la jurisdicción española, y por ello anulamos la sentencia recurrida, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha veinte de abril de dos mil siete, y ordenamos la devolución de la causa a la mencionada Sección Sexta para que proceda a resolver en los términos dichos en el párrafo último del fundamento de derecho primero de esta sentencia.
Declaramos de oficio las costas de este recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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