STS 176/2011, 8 de Marzo de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella, instruyó Procedimiento Abreviado 31/08 contra Jesús Ángel , por delito de apropiación indebida y delito societario, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 12 de julio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Con fecha 30 de diciembre de 1992 se constituyó la entidad mercantil "Sagitaria Real S.L. en Marbella ostentando la condición de administradores solidarios Anibal , Basilio , Casiano y Cornelio , no enjuiciado en este juicio.

Dicha sociedad era propietaria de cuatro fincas registrales sitas en el paraje conocido como Machones Altos y Bajos de Marbella, fincas registrales números 36819, 14136,2505 y 14435 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella con una superficie total de 156.314 m2.

Con fecha 18 de septiembre de 2002 la mercantil "Leidnada S.L. fue adquirida por Michel Dunne, no enjuiciado en este juicio, y con esamisma fecha la sociedad Sagitaria Real S.L. a través de su administrador solidario Cornelio le vendió a "Leidnada S.L. los mencionados terrenos por un precio de 901.518,16 euros.

Dos dias después de formalizarse la venta, Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales fue nombrado apoderado de la mencionada sociedad "Leidnada S.L."

No ha quedado probado en el acto del juicio que Jesús Ángel participara en un plan concebido para adquirir la titularidad de los terreno referidos por un precio muy inferior al de mercado, en perjuicio de Sagitaria Real S.L., a pesar de que en su caso se hubieran valorado por varias agencias inmobiliarias y de tasación, en torno a unos seis millones de euros y se hubiera acordado por los socios de Sagitaria Real S.L que no se venderían por un precio inferior a ese sin la aprobación de todos los socios.

Tampoco ha quedado probado que interviniera en negociaciones posteriores a la adquisición de los terrenos por la sociedad "Leidnada S.L." con el fin de venderlos pocos meses después a la entidad mercantil "Construcciones Salamanca S.L." por el precio de 9.500.000 euros, venta que no se llegó a formalizar debido a que se había anotado preventivamente la querella origen de la presente causa".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Don Jesús Ángel del delito de apropiación indebida y del delito societario por los que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas causadas y quedando sin efecto todas las medidas adoptadas contra el mismo".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de SAGITARIA REAL S.L., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 851.º Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad en los Hechos declarados Probados.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Al amparo del art. 851.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber resuelto la Sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación.

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 28, 252 y 295 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de Marzo de 2010.

La sentencia que se impugna en el presente recurso de casación es absolutoria del acusado por delito societario. Contra la sentencia absolutoria la sociedad que interpone el recurso de casación formaliza una impugnación que articula en cuatro motivos, dos por quebrantamiento de forma y dos por infracción de ley, error de hecho y de derecho, postulando la condena por un delito societario cuya base fáctica, según resulta de la querella interpuesta, y que da origen a las presentes diligencias, es que los querellados habían vendido en perjuicio de la sociedad a la que representaban los bienes inmuebles de los que la sociedad era titular por un precio, aproximadamente inferior en siete veces al del mercado, siendo la nueva adquirente, la sociedad Leidnada SL una sociedad cuyo socios eran los querellados que, al tiempo eran socios de Sagitaria Real SL, sociedad que ejerce la acción penal.

El tribunal de instancia declara probado que los terrenos propiedad de Sagitaria fueron vendidos a la sociedad Leidnada. El tribunal de instancia no declara probado que el querellado enjuiciado Jesús Ángel se pusiera de acuerdo con otros querellados para la compra de los bienes inmuebles en precio muy inferior al del mercado y tampoco se declara probado que la compra por Leidnada tuviera como objeto la venta de los bienes a otra empresa por 9.500.000 euros. En la fundamentación de la sentencia se recoge las declaraciones del acusado enjuiciado, del Sr. Casiano , en el sentido de la querella pero descartando una actuación relevante del enjuiciado en los hechos, sino como hijo de otro de los querellados, y se recogen otras declaraciones de testigos de los que el tribunal extrae que el enjuiciado no tuvo un papel mínimamente relevante en los hechos objeto de la querella y de la acusación, razón por la que absuelve al enjuiciado.

En el primer motivo de la oposición denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por falta de claridad, art. 851.1 de la Ley procesal, denunciado que el hecho probado tiene omisiones importantes en la narración fáctica que hacen que su expresión no sea clara. De forma concreta sostiene que la referencia fáctica en la que se declara que el acusado Jesús Ángel "dos dias después de formalizarse la venta fue nombrado apoderado de la mencionada Leidnada S.L." adolece de omisiones fácticas que impiden conocer lo declarado probado, siendo necesario que el hecho sea complenmentado con lo que resulta de la documentación para que el hecho sea claro en su expresión de un hecho susceptible de ser subsumido en el tipo penal de la administración desleal o en el de la apropiación indebida.

El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Por ello la falta de claridad solo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 474/2004 de 13.4 ; 770/2006 de 13.7 , entre otras), hacen viable este motivo son los siguientes:

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por empleo de juicios dubitativos, por la carencia absoluta del supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria, sin expresión por el Juzgador de lo que considera probado. Debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá declararse por otras vías, como el error de derecho.

2. Que la incomprensión, la ambigüedad... del relato debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

En el caso presente no se aprecia la falta de claridad u oscuridad. El tribunal ha declarado probado, con respecto a este acusado, al que en la fundamentación identifica como un joven que acudió a visitar a su padre y a que a su instancia realizó algunos actos jurídicos sin conocimiento ni participación en el entramado negocial existente, y que entró en los hechos después de la venta que se dice en la querella es el núcleo central de la administración desleal, por lo tanto sin participar en los hechos objeto de la acusación.

El hecho probado, aunque lacónico, es claro y no adolece del defecto que se le achaca porque no recoja los hechos de la acusación.

Anticipamos en análisis del tercer motivo, también opuesto por quebrantamiento de forma, en el que denuncia la incongruencia omisiva por no dar respuesta a las pretensiones jurídicas opuestas por las partes y que integran el objeto del proceso.

Sostiene el recurrente que se produce el vicio procesal denunciado que no se ha dado respuesta en la sentencia a la pretensión de condena por el delito de apropiación indebida y de administración desleal, concretamente, que no haya sido condenado por los delitos de la acusación "dado que no se atiende a todos los detalles y documentos que prueban la íntima relación de Jesús Ángel con el delito de apropiación indebida, limitándose a considerar que haber sido apoderado de Leidnada S.L. dos días despues de la apropiación no es suficiente para considerarlo autor del delito".

La cuestión deducida es fáctica, la realización por el acusado que se enjuicia de hechos relevantes para la subsunción en el delito objeto de la acusación, concretamente su participación en los negocios de compra y venta de los inmuebles, extremo que se declara no probado para este enjuiciado. Olvida el recurrente que esta modalidad de quebrantamiento de forma surge cuando la sentencia omite dar respuesta a las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma procesalmente oportunos. Y en el caso, ninguna de las materias que se alegan en el motivo son cuestiones de hecho.

En el segundo de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Para su estimación designa los documentos que ha invocado en el primer motivo y que obran en las actuaciones, sobre la realidad de la venta, la existencia de un proyecto de venta, al aparecer supeditado a una reforma del planeamiento urbanístico, etc, documentos que sirvieron de base para la indagación realizada en la instrucción.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe. En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal. Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Tratándose de prueba pericial hemos admitido su consideración de documento cuando siendo única, o varias coincidentes en su conclusión pericial, el tribunal careciendo de otros acreditamientos en la materia se parte de las conclusiones de la prueba pericial.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

Aunque este motivo supone, realmente, una quiebra de la casación, en su sentido mas clásico, en cuanto posibilita una revisión del hecho probado a realizar por quien no ha presenciado la prueba y, por ende, no debe poder valorarla, cumple una función importante en nuestro sistema penal que al carecer de una segunda instancia debe cumplimentar las exigencias del sometimiento de la decisión a un tribunal superior y esta revisión no puede ir referida, exclusivamente, a la aplicación del derecho sino también a la formación del hecho, exigencia que es fundamental respecto de las sentencias condenatorias y que se extiende también a las absolutorias cuando esa absolución se realiza desde un valoración no razonable de la prueba.

De acuerdo a la jurisprudencia consolidada ( SSTS 30.09.2005 , 08.06.2006 , 04.12.2007 , 13.02.2008 ) por la infracción de ley por error de hecho sólo pueden combatirse los errores fácticos de la sentencia y no los errores jurídicos que se entienden cometidos en la interpretación de los hechos subsumidos en la norma. Ese error de hecho puede ocurrir por incluir en los hechos probados hechos no ocurridos u omitiendo otros efectivamente acaecidos o describiendo sucesos de manera distinta a como efectivamente ocurrieron. El problema del motivo de oposición radica en la consideración de documento. Jurisprudencialmente el concepto de documento ha sido muy restrictivo y referido a expresiones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, literosuficientes, producidas fuera del procedimiento e incorporados al mismo, que permiten la acreditación de un hecho. En su comprensión hemos de incluir, por lo tanto, las documentaciones de hechos contenidas en cintas de reproducción videográfico. ( STS 1218/2004, de 2 de noviembre ). Como señala la STS 81/2008, de 13 de febrero , "en todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de carácter jurídico que con la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim .. Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS 5.4.99 ), viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ). Por ello, esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documento sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, que presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . Como expone la STS. 14.10.99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado u omitido, en el relato fáctico de la sentencia, y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado deficiente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

Desde la perspectiva expuesta la desestimación es procedente. La sociedad que actuó la acción penal, y ahora recurre, insiste en una revaloración de la prueba para incriminar al enjuiciado, cuando el tribunal que ha presidido la prueba y que ha valorado no sólo la documental sino también las testificales oídas en el juicio, y de las que no obtiene otra conclusión que la de la ajeneidad de los hechos a este imputado que intervino después de la primera venta y sin intervención en los momentos previos a su realización. De los documentos designados no resulta un error como el que se denuncia. Desde el hecho probado, y desde la propia documentación designada, no resulta la condición de socio, administrador de hecho o de derecho del enjuiciado Jesús Ángel , de la sociedad que dispone de los bienes inmuebles de los que era titular la empresa, por lo que no cabe afirmar la condición de potencial autor del delito objeto de la incriminación. la sentencia descarta, en un análisis de la prueba no enervado por la documental, la condición de autor, no era socio, ni administrador, y también otro régimen de participación en función de la prueba y, de forma esencial, la declaración del testigo Casiano al destacar la falta de intervención en los negocios del único enjuiciado en los hechos.

Consecuentemente el motivo se desestima.

En el último de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho por la inaplicación de los arts. 28 , la consideración de autor, del art. 252, el delito de apropiación indebida, y el 295 , la administración desleal.

El motivo debe ser desestimado al carecer del preciso sustento fáctico para la declaración del error que se persigue en la impugnación.