SAN, 3 de Diciembre de 2010
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2010:5669 |
| Número de Recurso | 186/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a tres de diciembre de dos mil diez.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional y bajo el número 186/09, se tramita a instancia de D. Luis Alberto representado por el
Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta contra la resolución presunta por silencio administrativo de la Ministra
de Economía y Hacienda del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 18 de julio de 2008 adoptada por el Consejo
de Gobierno del Banco de España en el expediente NUM000 en materia de infracción de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y ampliado a la resolución de 6 de mayo de 2009 de la Ministra de Economía y Hacienda (dictada
por delegación por el Secretario General Técnico) que desestima el recurso de alzada. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Ha comparecido como codemandado el Banco de España, representado por el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio. La cuantía del recurso es de 27.000 euros.
UNICO: El 22 de abril de 2009 la representación procesal de la parte recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección Sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Se amplió el recurso a la resolución de 6 de mayo de 2009 de la Ministra de Economía y Hacienda (dictada por delegación por el Secretario General Técnico) que desestima el recurso de alzada. Presentada demanda el 15 de octubre de 2009 la parte solicitó "dicte sentencia plenamente estimatoria del recurso por la que se declare la nulidad de los actos impugnados", dejando sin efecto alguno la sanción de multa de 27.000 euros impuesta a mi representado Don Luis Alberto ".
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda así lo hizo en escrito de 20 de enero de 2010 en el que solicitó la desestimación del recurso. Asimismo se personó el Banco de España quien presentó escrito el 26 de febrero de 2010 en el que solicitó la desestimación del recurso. Mediante providencia de 4 de mayo de 2010 se dejo sin efecto la personación de D. Alejandro al haber presentado escrito de allanamiento.
Solicitado el recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes, y presentadas conclusiones quedaron el 21 de septiembre de 2010 las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 30 de noviembre de 2010.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
PRIMERO: El acto recurrido es la resolución de 6 de mayo de 2009 de la Ministra de Economía y Hacienda (dictada por delegación por el Secretario General Técnico) que desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Luis Alberto contra la resolución de 18 de julio de 2008 adoptada por el Consejo de Gobierno del Banco de España en el expediente NUM000 en la parte que acuerda imponer a D. Luis Alberto una sanción de multa por importe de 10.000 euros prevista en el artículo 13 c) de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito por la comisión de una infracción grave tipificada en el articulo 5.p) de la citada ley consistente en "El incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilización de operaciones y sobre formulación de balances, cuentas de pérdidas y ganancias y estados financieros de obligatoria comunicación al órgano administrativo competente". El hecho que constituye la infracción es no haber registrado en las cuentas de la entidad determinados activos que, aun siendo de su propiedad, permanecieron durante largo período de tiempo al margen de su contabilidad y control institucional.
SEGUNDO: Los motivos de impugnación alegados por la recurrente son los siguientes:
1) Vulneración del principio non bis in ídem.
2) Prescripción de la infracción.
3) Caducidad del procedimiento sancionador.
4) Vulneración del principio de tipicidad.
5) Vulneración del principio de proporcionalidad.
Por su parte el Abogado del Estado al contestar a la demanda sostiene que no ha prescrito la infracción, confundiendo la parte las funciones del pliego de cargos y del acuerdo de incoación, siendo una exigencia legal la interrupción como consecuencia de la tramitación de un proceso penal, y reanudándose el plazo cuando finaliza la causa interruptiva.
En cuanto a la alegada vulneración del principio ne bis in ídem sostiene que no concurre fundamentalmente porque el auto del Juzgado Central de lo Penal no es absolutorio, sino que considera que falta un requisito de procedibilidad y anula las actuaciones. No concurre la excepción de cosa juzgada, remitiéndose en lo demás a las consideraciones de la resolución impugnada.
La representación procesal del Banco de España señala en primer lugar que el cómputo del plazo de prescripción se interrumpió con la comunicación al interesado del acuerdo de incoación; no concurre la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento que debe hallarse presente para que pueda apreciarse el alegado ne bis in ídem; la resolución del Banco de España ha respetado escrupulosamente los hechos declarados probados por la jurisdicción penal, no apreciándose la infracción del principio de cosa juzgada.
TERCERO: Considera el recurrente que se ha vulnerado el principio non bis in ídem haciendo referencia a la identidad de sujeto, hecho y fundamento entre el delito del artículo 290 del Código Penal que sanciona con pena de prisión el falseamiento de las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, y el artículo 5 letra p) de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito que considera infracción administrativa grave el incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilización de operaciones.
Para pronunciarse sobre esta alegación son relevantes los siguientes hechos:
1) D. Luis Alberto fue inicialmente imputado por presuntos delitos de falseamiento de cuentas, administración desleal y apropiación indebida. Los hechos que dieron lugar a estas actuaciones corresponden con los recogidos en el Informe de los Servicios de Inspección del Banco de España de 11 de marzo de 2002 y se refiere a la regularización por parte del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (en adelante BBVA) en el cierre del ejercicio 2000, de 37.343 millones de pesetas, que habían permanecido fuera de la contabilidad oficial de la entidad.
Por sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 25 de noviembre de 2005 ( D.P 23/03 ) se resolvió condenar a D. Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida con las atenuantes de confesión y reparación del daño causado a la pena de 6 meses de prisión y multa de tres meses a razón de 300 euros diarios. Por sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2006 se estimó el recurso de casación y se acordó la absolución de delito de apropiación indebida.
Por auto de 12 de marzo de 2007 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 (DP 251/2002) se acordó el archivo de la causa por delito societario de falseamiento de cuentas (el de administración desleal no se incorporó a la acusación) por nulidad del procedimiento penal debido a la ausencia de denuncia previa por persona agraviada haciendo asimismo referencia a que los hechos no afectan a los intereses generales al no alterar significativamente es decir sustancial o relevantemente a la situación financiera del banco.
2) Por esos mismos hechos se dictó por la Comisión Ejecutiva del Banco de España acuerdo de inicio de expediente disciplinario NUM000 el 15 de marzo de 2002, dictándose el 26 de abril de 2002 acuerdo de suspensión del procedimiento disciplinario. Una vez firme el auto de 12 de marzo de 2007 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 (DP 251/2002) se acordó el 7 de junio de 2007 levantar la suspensión del expediente disciplinario. El 2 de octubre de 2007 se amplió en 6 meses el plazo total para tramitar y resolver el expediente, siendo dictada resolución el 18 de julio de 2008 que se notificó al interesado el 22 de julio de 2008.
Considera esta Sala que no se ha producido una infracción del principio non bis in ídem ni en su vertiente material ni procesal y ello por lo siguiente:
El Tribunal Constitucional en su jurisprudencia sobre el principio non bis in ídem desde la STC 2/1981 , ha establecido que debe ser considerado como parte integrante del derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora (art. 25.1 C.E .) y así indica que "El principio general de derecho conocido por non bis in ídem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración -relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc.- que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración".
No se ha producido una infracción de esta vertiente material del principio non bis in ídem ya que aun en el supuesto hipotético que se entendiera que existe una triple identidad de sujeto, hecho y bien jurídico protegido entre el tipo penal y el tipo administrativo (o que el delito absorbe el total contenido de la infracción administrativa) no se puede apreciar la existencia de non bis in ídem ya que como señala la STS de 24...
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