STS 934/2010, 21 de Octubre de 2010

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó sumario con el número 3/2004, contra Jon y Raúl y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que, con fecha 16 de Julio de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   PRIMERO.- Probado y así se declara que en los primeros días del mes de diciembre de 2003 en Freetown (Sierra Leona), se comenzarón a realizar diversas actividades tendentes a preparar un viaje por mar que tendría por objeto trasladar, en un buque de carga, desde varios puntos de la costa del continente africano, a un grupo numeroso de ciudadanos de origen subsahariano, e introducirlos clandestinamente en territorio español, en concreto, a través del Sur de la isla de Gran Canaria, para lo cual los inmigrantes debían pagar previamente cantidades que rondaban los mil euros (1.000 €) por persona, precio a abonar bien en tierra, antes de embarcar, bien a bordo del buque, al llegar a éste.

   SEGUNDO.- Así, el acusado don Juan Francisco (cuya responsabilidad penal se ha declarado extinguida por fallecimiento), en su condición de capitán de la embarcación denominada DIRECCION000 , enroló en ésta, al menos, a dieciséis hombres, también de origen subsahariano, entre los que se encontraban los acusados don Jon y don Raúl (mayores de edad y sin antecedentes penales), ambos marineros de profesión, con el fin de que todos ellos, como miembros de la tripulación, efectuasen bien las funciones propias de aquélla, bien las requeridas por las características exigidas por el tipo de viaje proyectado, en concreto, las relativas al suministro de alimentación y agua a los inmigrantes y al control de éstos durante la travesía, percibiendo por ello cantidades que oscilaban entre los doscientos (200) y los setencientos cincuenta (750) dolares americanos, dependiendo de la entidad de las actividades a realizar por cada uno.

   TERCERO.- La embarcación DIRECCION000 , un viejo petrolero, de unos treinta años de antigüedad y casco sencillo, con cien metros de eslora, carecía de cualquier tipo de documentación acreditativa del cumplimiento de la normativa internacional sobre navegabilidad y seguridad de aplicación, y no disponía de medios propios de lucha contra incendios, de medios de propulsión y gobierno ni de equipo de separación de sentinas o elementos para el bombeo de aguas oleosas o lodos a tierra, faltándole el bote salvavidas que originariamente tuvo en la banda de estribor, si bien contaba con un grupo eléctrogeno, un bote auxiliar y no más de diez chalecos salvavidas.

   CUARTO.- El día 20 de diciembre de 2003, el buque DIRECCION000 zarpó del puerto de Freetown (Sierra Leona), con su tripulación a bordo, bajo el mandó de su capitán, así como con un número indeterminado de inmigrantes.

   QUINTO.- Avanzado el mes de diciembre de 2003, el DIRECCION000 se detiene en alta mar, en un punto cercano a las costas de Senegal, y hasta él son transportados desde tierra, en una lancha, un número indeterminado de inmigrantes hasta completar, con los ya existentes en el buque, un total de 150.

   SEXTO.- Una vez que todos los inmigrantes estuvieron a bordo del DIRECCION000 fueron distribuidos, por los miembros de la tripulación, en los escasos camarotes existentes y en los restantes habitáculos disponibles del petrolero, incluidos sus tanques. En dichos lugares debían permanecer durante toda la travesía, durmiendo en esterillas de palma y permitiéndoseles la salida al exterior una hora cada día, durante la cual integrantes de la tripulación les facilitaban la correspondiente ración de comida y de agua.

   SÉPTIMO.- El día 25 de enero de 2004 el buque DIRECCION000 llegó al arquipelago de Cabo Verde, donde la tripulación mantuvo oculta a las personas transportadas, comunicando el capitan del buque a las autoridades marítimas que aquél emprendería viaje a Holanda.

   OCTAVO.- Al día siguiente, 26 de enero de 2004, la embarcación DIRECCION000 zarpó desde Cabo Verde con el destino inicialmente previsto, esto es, el Sur de la Isla de Gran Canaria. Sin embargo, el buque cuando se encontraba próximo a las islas Canarias, pero todavía en aguas internacionales, sufrió una vía de agua, acudiendo en su busca, por mediación del Cuerpo Nacional de Policía, un buque de la Armada Española, que lo remolcó hasta el Puerto de la Luz de Las Palmas de Gran Canaria.

   NOVENO.- Sobre las 08:00 horas del domingo 1 de febrero de 2004, el DIRECCION000 arribó, remolcado, al Muelle Cambulloneros del referido puerto, donde funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía esperaba su llegada.

   DÉCIMO.- Seguidamente, los funcionarios citados, subieron a la cubierta del barco, en la que se hallaba el capitán del buque, así como la mayoría de la tripulación, realizando ésta labores de amarre, comprobándose por los indicados funcionarios que el buque estaba repleto de personas que origen subsahariano, entre las que se encontraban dos hombres que, según investigaciones ulteriores, presumiblemente formarían parte de la tripulación.

   UNDÉCIMO.- Tras separar la masa de inmigrantes al capitán del buque y a los miembros de la tripulación que realizaban labores de amarre, entre los que se encontraban los acusados don Jon y don Raúl , los funcionarios de Policía actuantes procedieron al traslado de los primeros a dependencias policiales, por infracción de la Ley de Extranjería, y a la detención de los segundos , incautándosele al acusado don Jon 1.000 euros, 50 dolares y 15.000 francos Cefa, y al acusado don Raúl , inicialmente identificado como Narciso , 1.300 euros y 1.705 dolares americanos.

   DUODÉCIMO.- A su llegada al Puerto de la Luz de Las Palmas de Gran Canaria, el buque DIRECCION000 presentaba un estado de corrosión generalizada en su casco, con falta de estanqueidad en éste debido a la pérdida de material del mismo, así como riesgo de hundimiento y grave riesgo de incendio.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Jon y a don Raúl , como autores criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis, apartados 1º, 3º y 5º del Código Penal , a las penas, cada uno de ellos, de OCHO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR IGUAL TIEMPO, imponiendo, asimismo, a cada uno de ellos, el pago de una décimo octava parte de las costas procesales.

   Se acuerda el comiso del buque DIRECCION000 y del dinero intervenido a los acusados don Jon y don Raúl .

   Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta les será de abono a los penados el tiempo que preventivamente hubieran estado privados de libertad por esta causa.

   Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado Jon , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Infracción del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artº. 23. 1º , y en su caso del artículo 23. 4º, de la L.O.P.J ., en relación con el artículo 318 bis 1º, 3º y 5º del Código Penal, debido al cambio legislativo desde el 4 de Noviembre de 2009 , con la publicación y entrada en vigor de la L.O. 1/2009 , complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de Julio , del Poder Judicial.

   SEGUNDO.- Por vulneración de los arts. 17.1º, 18.2º y 3º, y 24 de la Constitución española, en relación con los arts. 567 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , e indebida aplicación de los arts. 553, 554 y 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   TERCERO.- Denuncia el recurrente que se haya considerado prueba de cargo las declaraciones sumariales de los imputados, cuando en todas sus declaraciones consta que se les exhortó a decir verdad, tal y como se aprecia en sus declaraciones indagatorias.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 22 de Abril de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por Providencia de 19 de Julio de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 23 de Septiembre de 2010, comenzó en esa fecha y concluyó el 21 de Octubre de 2010.

PRIMERO.- El motivo primero plantea la competencia de la jurisdicción española para conocer de un hecho que se inicia con un abordaje en aguas internacionales.

1. - Sostiene que la modificación del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de Julio , y más concretamente el artículo 23.1º , y en su caso, el artículo 23.4º , f), elimina la jurisdicción de los tribunales españoles ya que, el barco se encontraba en aguas internacionales y fue remolcado por un buque de la armada española, lo que impidió, según alega, a la tripulación, la posibilidad de decidir el destino del buque que originariamente era Holanda.

2. - El caso llegó en ocasión anterior a esta Sala, que en sentencia de 18 de Febrero de 2007 ordenó repetir el juicio oral. La parte recurrente sostiene que el lugar de comisión de los hechos, no fue España, que no había ciudadanos españoles implicados ni vinculados a nuestro país. Invoca la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 3 de noviembre de 2009, que afecta al artº. 23. 1º o en su caso el 23.4º, de la LOPJ. Debemos advertir que no nos encontramos ante un caso de jurisdicción universal, sino de extensión territorial de la jurisdicción española.

3. - Mantiene que el barco fue interceptado fuera de nuestras aguas jurisdiccionales y remolcado a puerto español, lo que considera un caso de jurisdicción atraída al no estar acreditado que el destino final fuera España. Tenemos que advertir, antes de entrar en el análisis propiamente jurídico de la cuestión, que la interceptación del barco tiene lugar el 26 de Enero de 2004, por lo que la norma procesal que atribuye la competencia a la jurisdicción española es la vigente en ese momento, sin que quepa retroacción alguna ya que el principio aplicable en normas procedimentales es el principio del " tempuis regit actum ". No obstante queda en pie la cuestión de fondo que no es otra que el apresamiento en aguas internacionales.

4. - Teniendo en cuenta que la impugnación se desarrolla por la vía de la infracción de ley, debemos respetar el relato de hechos probados en los que se declara que el propósito del recurrente era introducir clandestinamente en territorio español un grupo de emigrantes, pero que, al sufrir una avería en aguas internacionales, concretamente una vía de agua, fue auxiliado y remolcado a puerto español.

5. - El derecho internacional ha configurado, como un crimen internacional, el tráfico ilegal de personas con fines de explotación o cualquier otro. Como ya dijimos en la sentencia anterior, el Derecho interno español cuenta con las medidas necesarias para la eficacia de los pactos internacionales, en lo que atañe al Derecho Penal y en lo referente a la extensión de su jurisdicción.

   El BOE Nº 295 de 10/12/2003 publicó el INSTRUMENTO de veintiuno de febrero de dos mil dos por el que se ratifica el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 , cuyo Protocolo firmó en Palermo el Plenipotenciario de España el día 13 de diciembre de 2000.

   En el articulo primero del mismo se establece que el Protocolo complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y se interpretará juntamente con la Convención. Y se añade que las disposiciones de la Convención se aplicarán mutatis mutandis al presente Protocolo, a menos que en él se disponga otra cosa.

6. - En lo que ahora interesa debemos destacar que en el apartado 3 del mismo artículo primero se establece que: Los delitos tipificados con arreglo al artículo 6 del presente Protocolo se considerarán delitos tipificados con arreglo a la Convención.

   Por otra parte en el art. 6 se asume por el Estado la obligación de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente y con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material: a) El tráfico ilícito de migrantes .

   Y en el art. 8 como medida contra el tráfico ilícito de migrantes por mar se autoriza, en su apartado 7 a que todo Estado Parte, que tenga motivos razonables para sospechar que un buque está involucrado en el tráfico ilícito de migrantes por mar y no posee nacionalidad o se hace pasar por un buque sin nacionalidad, pueda visitar y registrar el buque . Lo que puede considerarse reiteración de la previsión del art. 110 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 , dada la equiparación efectuada en su apartado 5.

7. - Si se hallan pruebas que confirmen la sospecha, ese Estado Parte adoptará medidas apropiadas de conformidad con el derecho interno e internacional, según proceda.

   Entre esas medidas se encuentra la prevista en el art. 5 de la Convención. aplicable por la remisión antes citada del art. 1 del Protocolo, por la que se reitera la obligación de penalizar , mediante la correspondiente tipificación de la conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente en: a). Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado; b) . Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descrita.

8. - En su art. 11.2 . Cada Estado Parte velará por que se ejerzan cualesquiera facultades legales discrecionales de que disponga conforme a su derecho interno en relación con el enjuiciamiento de personas por los delitos comprendidos en la presente Convención a fin de dar máxima eficacia a las medidas adoptadas para hacer cumplir la ley respecto de esos delitos, teniendo debidamente en cuenta la necesidad de prevenir su comisión.

9. - Y, finalmente, con más precisión en el art. 15.2 se establece que, con el debido respeto a la soberanía de los demás Estados, un Estado Parte también podrá establecer su jurisdicción para conocer de tales delitos cuando : ...c) El delito : ...i) Sea uno de los delitos tipificados con arreglo al párrafo 1 del artículo 5 de la presente Convención y se cometa fuera de su territorio con miras a la comisión de un delito grave dentro de su territorio.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   SEGUNDO.- Esta íntimamente relacionado con el anterior y se refiere a la posible inviolabilidad del domicilio al registrarse los camarotes sin autorización judicial.

1. - La parte recurrente sostiene que constaba el nombre de los 16 tripulantes por la lista del rol de la tripulación que les mandaron las autoridades de Cabo Verde; denuncia que la policía española esperaba la llegada del barco al puerto español y no se dirigió al Juzgado de Instrucción de guardia para que dictara las correspondientes autorizaciones de entrada y registro del buque y, en concreto, a los camarotes o zonas donde habitara la tripulación.

   Hace también una referencia a la innecesariedad del reconocimiento en rueda, que tuvo que realizar el capitán para identificar a los componentes de la tripulación.

2. - La Sala sentenciadora, admitiendo, en parte la cronología de los acontecimientos, concluye que no se ha vulnerado la inviolabilidad del domicilio. Las razones radican en que los funcionarios de policía nacional accedieron solamente a la cubierta del buque, y una vez comprobada la existencia de inmigrantes ilegales, actuaron por razones humanitarias por sí existían personas heridas, en peligro o fallecidas.

3. - Por otro lado, toda la documentación que se incautó en el buque no fue ocupada en los camarotes u otras dependencias que pudieran gozar de la protección de la intimidad, como pueden ser los camarotes. El rol de la tripulación lo entregó el capitán al funcionario de policía sin necesidad de tener que realizar ningún registro y el resto de la documentación fue hallada, según consta en las actuaciones, en el castillo de popa.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   TERCERO.- El motivo tercero se canaliza por la vía de error de derecho y denuncia la vulneración de los artículos 17.1º, 18.2º y 3º y 24 de la Constitución, en relación con los artículos 567 y 569, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aplicación errónea de los artículos 553, 554 y 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. - El motivo tiene un sorprendente desarrollo. Parte de la vulneración del derecho fundamental del derecho a la libertad y seguridad, la inviolabilidad del domicilio y el derecho al secreto de las comunicaciones para terminar acusando a la policía española de sentarse a esperar la llegada al puerto español, sin dirigirse al juzgado de instrucción del puerto español para que dictara las correspondientes autorizaciones de entrada y registro del buque y de sus camarotes.

2. - Al mismo tiempo, introduce una cuestión relativa a la vulneración del derecho de defensa y tutela judicial efectiva por no haberse acordado la nulidad de todas las pruebas encontradas a partir de la entrada y registro ilegal del buque. Se debió solicitar autorización para realizar todas las operaciones de abordaje y registro, según la tesis del recurrente. Se vulneraron además las previsiones procesales para la interceptación de las comunicaciones y el domicilio.

3. - El abordaje, entrada y ocupación del buque, entre otras razones por motivos de seguridad de los ocupantes, incluida la tripulación, todo ellos en grave riesgo por la vía de agua que se había originado. Las diligencias practicadas, una vez que la embarcación llega al puerto español, son la consecuencia de la actuación de las autoridades policiales y judiciales españolas que observan escrupulosamente las previsiones legales y no se observa ni se denuncia vulneración de derecho de defensa en esta fase de la investigación procesal, ni tampoco de ninguno de los derechos fundamentales a los que ya se ha aludido con anterioridad.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   CUARTO.- En un apartado diferente sostiene que no debe considerarse prueba de cargo las manifestaciones de los coimputados a los que se exhortó a decir verdad, tal como se aprecia en las declaraciones indagatorias.

1. - Es evidente que dicha alegación carece de toda viabilidad jurídica, ya que si se refiere a declaraciones policiales la advertencia es superflua y carente de efectos jurídicos.

2. - Cuestión distinta es la relativa a la valoración probatoria del hecho que la Sala sentenciadora considera relevante de que se encontrase en poder del recurrente cantidades de dinero que no suelen ser las que llevan los emigrantes ilegales, tiene o no consistencia probatoria de carácter incriminatorio.

3. - De forma aislada plantea que, en todo caso, se le debe considerar como codelincuente y no como formando parte de una organización.

4. - Es claro que las pruebas manejadas y los razonamientos utilizados para valorarlas son correctos y responden a razones impecablemente lógicas e inobjetables.

5. - En relación con la agravante de pertenencia a organización, debemos ajustarnos al relato de hechos probados. Se habla de unos preparativos previos para organizar el transporte de un número importante de emigrantes clandestinos. Se afirma que el capitán de la embarcación (ya fallecido) enroló al menos a dieciséis hombres, entre los que se encontraba el recurrente, marinero de profesión, para que realizase, junto con el resto, las operaciones propias del mantenimiento, guía y conservación del buque, incluida la asistencia a los transportados en condiciones infrahumanas recibiendo una remuneración por ello. Después de describir las frágiles y peligrosas condiciones del buque.

6. - La operación de transporte exigía una iniciativa y una aportación común de esfuerzos necesarios para consumar los hechos delictivos. Para manejar un barco de las características que se describen en los hechos probados, era indispensable el auxilio de una tripulación que, si bien no puede ser considerada como responsable o directora del propósito delictivo sino de prestar su aportación como partícipes. Ahora bien, era indispensable la coordinación de las funciones imprescindibles de los marineros enrolados bajo precio para realizar una tarea importante que puede ser considerada como de carácter temporal y circunscrita al viaje concreto, lo que nos sitúa ante el concepto de organización transitoria y con una finalidad específica, lo que es usual en empresas delictivas como la presente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Jon , contra la sentencia dictada el día 16 de Julio de 2009 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la causa seguida contra el mismo por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.