STS, 28 de Febrero de 2011

En el procedimiento contencioso-administrativo número 210/2005, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó Sentencia de fecha 18 de febrero de 2008 estimando el recurso promovido por "Endesa Distribución Eléctrica SLU", contra resolución de la Viceconsejería de Industria y Nuevas Tecnologías por la que se resuelven los recursos de alzada interpuestos contra resoluciones de la Dirección General de Industria y Energía de fecha 11 de junio y 30 de julio de 2003 relativas a la autorización de los proyectos de ejecución de las instalaciones eléctricas de referencias respectivas AT03LZ08 y AT03/F01.

Por Auto de 13 de mayo de 2008 se rectificó la sentencia añadiendo como parte codemandada junto a la Comunidad Autónoma de Canarias, a "Espacio Industrial Bermúdez SLU, Tamicar SL y Fabricar SA".

Contra la referida sentencia, tanto la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, como la representación procesal de "Espacio Industrial Bermúdez SLU", "Tamicar SL" y "Fabrecar SA", prepararon recurso de casación que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias tuvo por preparados y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de las recurrentes compareciéron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo:

-La Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, con fecha 27 de junio de 2008, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso dos motivos de casación:

Primero: Al amparo del art.88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por falta de motivación de la sentencia dictada, con vulneración del principio de tutela judicial efectiva, reconocido por los arts.24 y 120.3 de la CE ;

Segundo: al amparo del art.88.1.d) de la LJ , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver la cuestión objeto de debate.

-La entidad Espacio Industrial Bermúdez SLU, Tamicar SL, y Fabrecar SA, con fecha 29 de julio de 2008, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los tres motivos de casación siguientes:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.c) y d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción tanto "de normas del ordenamiento jurídico" como las "normas de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Por incurrir la sentencia en " incongruencia omisiva" , al desestimar la sentencia las pretensiones sin dar respuesta alguna fundada en Derecho.

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por incurrir la sentencia recurrida en vulneración de los arts.115.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y 69.c) en relación con el art.28 de la Ley Jurisdiccional , por cuanto " la sentencia no se pronuncia sobre la extemporaneidad del recurso de alzada interpuesto por la parte actora contra el acto impugnado."

Tercero: infracción de las reglas de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y al amparo del art.88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por entender " que la sentencia obvia la doctrina jurisdiccional, en relación a los preceptos normativos anteriormente expuestos".

Terminando por suplicar dicte sentencia " por la que se case la recurrida y se declare la inadmisión y, en su caso, la desestimación del referido recurso contencioso administrativo, en los términos interesados en la súplica de la contestación a la demanda articulada por esta parte".

Admitido el recurso de casación, la representación procesal de "Endesa Distribución Eléctrica SLU", presentó escrito de oposición al recurso en fecha 23 de marzo de 2009 en el que suplica dicte sentencia declarando su inadmisibilidad o subsidiariamente su desestimación.

Con fecha 24 de julio de 2009, la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, presentó escrito de desistimiento. Dado el traslado legal a las partes, fue evacuado por "Espacio Industrial Bermúdez SLU", "Tamicar SL" y "Fabrecar SA", en su escrito de 18 de septiembre de 2009, que manifiestan expresamente su intención de sostener y continuar el recurso de casación interpuesto por su parte, oponiéndose al desistimiento del Gobierno de Canarias. Por su parte la representación de "Endesa Distribución Eléctrica SLU, en su escrito de 18 de septiembre de 2009, solicita "se dicte auto declarando terminado el procedimiento, con expresa imposición de costas a la Administración Pública recurrente".

Por Auto de 25 de septiembre de 2009 se acuerda el desistimiento del Gobierno de Canarias sin costas, y la continuación del procedimiento respecto a las también recurrentes "Espacio Industrial Bermúdez SLU", "Tamicar SL" y "Fabrecar SA".

Por providencia de 14 de enero de 2011, se nombro Ponente a la Excma.Sra.Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 22 de febrero de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 18 de febrero de 2008 estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U." y anuló las resoluciones de la Dirección General de Industria y Energía de 11 y 30 de julio de 2003 y de la Viceconsejería de Industria y Nuevas Tecnologías -que resuelve los recursos de alzada- en lo referido al "apartado o la prescripción relativa al reparto de costes derivados de la ejecución material de cada instalación".

Mediante dicha resolución se había autorizado, con la aprobación del proyecto de ejecución correspondiente, las instalaciones eléctricas de referencias respectivas AT 03LZ08 relativo a la ejecución de una línea subterránea de media tensión y centros de transformación en el polígono este "Alta Vista II" en el termino municipal de Arrecife y AT 03/F01 relativo a una red subterránea de media tensión y centro de transformación ubicado en el termino municipal de Puerto del Rosario.

El único objeto de litigio se limitó a la discrepancia entre el promotores de la nueva instalación eléctrica, por un lado, y la empresa distribuidora obligada al suministro, por otro, sobre quién había de asumir los costes de las obras de infraestructura eléctrica para atender a los nuevos suministros. La Administración autónoma, al resolver el debate en vía administrativa, consideró que "Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U." debía sufragar el porcentaje (del 71,13 y 28, 87 por ciento) de los costes de ejecución material del proyecto porque era dicha empresa, en su condición de distribuidora, quien había considerado oportuno dar una dimensión a la red superior para atender la demanda de potencia solicitada.

El contenido de esta prescripción, que citaba como fundamento el artículo 45.4 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, fue anulado en la Sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta el pronunciamiento de estimación del recurso contencioso administrativo, en lo que concierne a la pretensión de nulidad de la prescripción décima de la resolución del Director General de Industria y Energía recurrida, en la apreciación de que no concurre el presupuesto de hecho de sobredimensionamiento de la instalación eléctrica ejecutada, a que alude el artículo 45.4 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, que obligue a la empresa distribuidora a costear dicha superior dimensión, según se razona, sustancialmente, en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto, sexto y séptimo de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

[...] La verdad es que la cuestión -- planteada en términos sencillos-- se traslada al terreno probatorio. Mas que una cuestión de interpretación jurídica estamos ante una cuestión de determinación fáctica sobre la naturaleza, características y alcance de las instalaciones ejecutadas y de sus condiciones técnicas, lo que determinará si es aplicable al caso el artículo 45.2, 3 o 5 ( según se trate de suelo urbano no consolidado, urbanizable o no urbanizable) o el artículo 45.5 del Real Decreto .

Esto es, la cuestión es si estamos ante infraestructuras eléctricas necesarias, a las que se refiere el artículo 45.2 del RD para el suelo urbano, el artículo 45.3 para el suelo urbanizable y el artículo 45.5 para el suelo no urbanizable, que tienen como denominador común que corresponde al propietario deba completar a su costa, de acuerdo tanto con las condiciones técnicas y de seguridad reglamentarias y con las establecidas por la empresa distribuidora y aprobadas por la Administración competente, la infraestructura eléctrica necesaria con las particularidades derivadas de cada clase de suelo, en cada caso, o si, por el contrario, es aplicable el artículo 45.5 del mismo cuerpo legal en cuanto se produce un sobredimensionamiento de la red, en el sentido de una dimensión superior a la necesaria para atender a la demanda de potencia solicitada, en cuyo caso debe costearla la empresa.

El criterio de solución pasa por el marco interpretativo que establece el artículo 43 conforme al cual las empresas distribuidoras estarán obligadas a atender en condiciones de igualdad las demandas de suministro eléctrico que se les planteen en las zonas en que operan, pudiendo exigir de los usuarios que sus instalaciones y receptores reúnan las condiciones técnicas y de seguridad reglamentarias (art 43.2 RD )

Al respecto, insiste la entidad actora en que cada solicitud de autorización, acompañada por el proyecto, se corresponde con el desarrollo eléctrico de las instalaciones que era necesario ejecutar para poder conectar la edificación proyectada a la red eléctrica pública, y que, por tanto, debe ser el peticionario quien sufrague los costes de extensión, tal y como prevé:

Para el suelo urbano en el artículo 45.2 del RD , conforme al cual: " Cuando el suministro se solicite en suelo urbano que no disponga de la condición de solar de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimen del suelo y valoraciones, su propietario deberá completar a su costa, de acuerdo tanto con las condiciones técnicas y de seguridad reglamentarias, como con las establecidas por la empresa distribuidora y aprobadas por la Administración competente, la infraestructura eléctrica necesaria para que se adquiera tal condición, aplicándose, en su caso, lo previsto en el apartado anterior.

Para el suelo urbanizable, el artículo 45.3 , conforme al cual: "Cuando el suministro se solicite en suelo urbanizable de acuerdo con lo dispuesto en la ley 6/1988 , su propietario deberá ejecutar a su costa, de acuerdo tanto con las condiciones técnicas y de seguridad reglamentarias, como con las establecidas por la empresa distribuidora y aprobadas por la Administración competente, la infraestructura eléctrica necesaria incluyendo la red exterior de alimentación y refuerzos necesarios, aplicándose, en su caso, lo establecido en el apartado primero".

Y para el suelo rústico, el artículo 45.5 conforme al cual: " En el caso de suelo no urbanizable según lo dispuesto en la Ley 6/1998 el solicitante realizará a su costa, de acuerdo tanto con las condiciones técnicas y de seguridad reglamentarias y con los límites que establezcan las leyes y el planeamiento así como con las establecidas por la empresa distribuidora aprobadas por la Administración competente, la infraestructura eléctrica para atender su suministro adquiriendo la condición de propietario de dichas instalaciones y asumiendo la responsabilidad de su mantenimiento y operación.

En este supuesto, se estará a lo dispuesto sobre instalaciones de conexión de consumidores, salvo que el titular de la instalación, respetando en todo caso las servidumbres de paso, opte por la cesión de la misma a favor de la empresa distribuidora".

La tesis de la empresa distribuidora es la siguiente: a) las soluciones técnicas y puntos de conexión señalados por ella y establecidos en el proyecto autorizado para conexión a la red eléctrica pública de la instalación son los exigibles por la normativa técnica de aplicación que no puede ser obviada; b) la conexión de nuevos centros de transformación a la red de distribución se debe realizar en anillo; c) en las instalaciones en anillo la sección del cable de la nueva instalación a conectar a la red de distribución debe reunir las mismas características que el cable al que se conecta, pues, de no ser así, se produciría lo que se denomina en el argot técnico un estrangulamiento o cuello de botella; d) de no ejecutarse en las mismas condiciones se estaría poniendo en peligro la seguridad del suministro de energía eléctrica así como la calidad del servicio, y , por tanto, al ser una necesidad (técnica y legal) no puede considerarse que el cumplimiento de esta exigencia por el proyecto suponga el sobredimensionamiento de la red, que no se produce cuando el dimensionamiento exigido es el mínimo necesario, sin obtener ninguna capacidad adicional, como ocurre en el caso, en el que lo que sucede es que con la solución ofrecida se evita que resulte mermada la capacidad actual.

[...] Pues bien, el informe pericial, aportado con la demanda, emitido por el profesor D. Baltasar, en su condición de Director del Departamento de Electrotecnia y Sistema de la E.T.S. de Ingeniería (ICAI) de la Universidad Pontifica de Comillas de Madrid, aborda dos cuestiones:

1º) Análisis técnico de si las instalaciones de conexión de nuevos suministros a la red de media tensión proyectadas por los clientes de Endesa Distribución están de acuerdo con la normativa vigente.

2º) Análisis de si la asignación de los costes de conexión establecida por la Dirección General de Industria está de acuerdo con la normativa vigente.

Dicho informe fue objeto de ratificación en vista pública celebrada en periodo probatorio donde se explicaron con claridad y contundencia las conclusiones del informe.

No puede decirse que dicho informe conlleve valoraciones jurídicas impropias de un informe pericial.

Es evidente que la pericia técnica va unida inseparablemente a la justificación de los datos de hecho, de carácter eminentemente técnico, y, por tanto, fuera del alcance de conocimiento de este Tribunal, de los que derivará una u otra consecuencia jurídica y, por tanto, en principio, estamos ante una materia en la que la prueba pericial es de todo punto idónea para formar la convicción judicial, sin perjuicio de cual sea la valoración de sus conclusiones o eficacia probatoria de la que se dote a dicho informe, lo cual entra de lleno en la labor judicial.

En el primer apartado, el perito analiza la normativa técnica que regula las instalaciones de conexión de los nuevos suministros y valora la solución técnica adoptada partiendo de la configuración en anillo de la red, y la forma de incorporación de un centro de transformación nuevo a un anillo existente, concluyendo que "La incorporación de un nuevo centro de transformación en los anillos existentes de la red de media tensión debe hacerse con una línea de conexión equipada con cables cuyas características ( aislamiento, sección, etc) sean iguales a los de la línea existente".

La otra conclusión es que si las instalaciones de conexión de nuevos suministros no se hiciesen de esta forma "..comprometerian la seguridad de las personas y las cosas, afectando además de la calidad y seguridad del suministro de los clientes ya conectados a la red a la que se intercala la nueva instalación".

En cuanto al segundo apartado de su informe, concluye que las instalaciones de extensión necesaria deben ser realizadas a costa del cliente, no dándose, en modo alguno, dimensión a la red superior a la necesaria, sino estrictamente la imprescindible para cumplir la normativa vigente.

Esta conclusión viene avalada por informe de la Comisión Nacional de Energía, en uno de sus apartados se dice:

"Sin embargo, con carácter general, no cabría imposición de coste alguno a la empresa distribuidora en caso de que la infraestructura ejecutada tenga una capacidad igual a la existente y/o superior a la estrictamente necesaria para atender el suministro, si ello es debido bien a que los distintos componentes de una instalación eléctrica obedecen a una determinada gama de capacidades normalizadas de carácter discreto, no continuo ( por ejemplo, no existen transformadores de potencia normalizados de 213 KW, por lo que habrá necesariamente que instalar uno de 250 KW), o bien con objeto de mantener las prestaciones de la red preexistente ( evitar cuellos de botella)". Poniendo en relación dicho informe con las conclusiones del informe pericial, precisamente, en lo que refiere a ese propósito de evitar los cuellos de botella, el perito judicial explica como debe incorporarse un nuevo centro de transformación a los anillos existentes, a cuyo fin señala que " Las características de los cables de la linea de conexión del nuevo centro de transformación deben ser las mismas que la de los cables de linea existentes. Ello es así porque en este tramo pasa ser parte de la linea de media tensión al proceder a la integración del nuevo centro de transformación en los anillos existentes".

Es decir, para cumplir las condiciones técnicas y de seguridad contenidas en las normas particulares aprobadas por la Administración, la sección de cable de la nueva instalación que se pretenda incorporar a la red de distribución deberá tener, como mínimo, idénticas características que el cable al que se conecta. En caso contrario se produciría el cuello de botella, al que se refiere el informe de la Comisión Nacional de Energía, cuyo efecto incidiría en la calidad del suministro del resto de clientes que es alimentado por la instalación a la que se conecta.

En fase de ratificación, el perito vuelve a dejar claro que las condiciones técnicas exigidas para integración de un usuario en la red son las mínimas necesarias y que el problema no es tanto la capacidad de la red que utilizará un usuario sino que un usuario ( una instalación) no puede afectar negativamente la calidad y continuidad del suministro al resto de los usuarios, insistiendo en que para integrar correctamente el centro de transformación en el anillo existente la sección de cable debe ser igual a la sección de línea.

En consecuencia, el informe pericial permita dar por acreditado que no estamos ante un sobredimensionamiento, sino ante una instalación necesaria para atender el suministro en las condiciones de seguridad y calidad precisas y conforme a la normativa técnica, y, por tanto, no es aplicable el artículo 45.4 del Real Decreto , cuya aplicación queda excluida cuando se trata de una "instalación necesaria" o de la "infraestructura eléctrica necesaria".

Dicho informe pericial fue el único que se practicó en el proceso, por lo que no existen informes contradictorios y mas que rebatir sus conclusiones, en lo que insisten las partes codemandadas es que la solución técnica conlleva sobredimensionamiento de la red, pero sin aportar argumentos técnicos para rebatir que, en realidad, se trata de una instalación necesaria para mantener la calidad del servicio.

Lo cierto es que en el expediente existe un informe, emitido a propósito del recurso de alzada que, mas que la cuestión técnica, incide en lo que es la posición empresarial de la empresa distribuidora, dando la impresión que llega a una interpretación en la que lo que prima es su desacuerdo con las consecuencias derivadas del cumplimiento de las condiciones técnicas de los proyectos cuando se trata de instalaciones enanillo, que considera que deben valorarse como sobredimensionamiento de la red, no tanto porque lo sea realmente, sino por cuanto lleva aparejada consecuencias que considera muy favorables económicamente para la distribuidora, llegando a referirse a una situación de enriquecimiento injusto.

En otras palabras, el reparto de costes en base al artículo 45.4 del Real Decreto , impuesto en el proyecto autorizado mas que en criterio técnico, parece descansar en una interpretación jurídica de dicho precepto con el fin de llegar a que, cuando la solución técnica sea la que ofrece el proyecto autorizado, aunque venga permitida por la normativa reglamentaria, se produzca un reparto de los costes.

Sin embargo, no se trata aquí de examinar las consecuencias de la aplicación de la normativa del Real Decreto, sino, simplemente, de examinar si se dan los presupuestos de hecho para entender que se produjo sobredimensionamiento, que como hemos visto queda excluido a la vista de la prueba pericial, cuyo resultado es coincidente con lo informado por la Comisión Nacional de Energía sobre la corrección técnica de un proyecto de estas características y, mas importante aún, sobre la exclusión del concepto legal de sobredimensionamiento del artículo 45.4 del Real Decreto .

La lectura del párrafo o apartado del informe antes trascrito es elocuente sobre la exclusión de sobredimensionamiento "... si ello es debido bien a que los distintos componentes de una instalación eléctrica obedecen a una determinada gama de capacidades normalizadas de carácter discreto, no continuo (por ejemplo, no existen transformadores de potencia normalizados de 213 KW, por lo que habrá necesariamente que instalar uno de 250 KW), o bien con objeto de mantener las prestaciones de la red preexistente (evitar cuellos de botella)".

[...] Al hilo de lo expuesto, tampoco puede decirse que la exclusión del sobredimensionamiento con unas instalaciones como las autorizadas, con incorporación de un centro de transformación nuevo a un anillo existente con determinadas condiciones técnicas, suponga, sin mas, un claro beneficio para la empresa distribuidora en tanto en cuanto nuevos usuarios podrán aprovecharse de dicha instalación.

Como apunta la entidad actora, desde un punto de vista técnico, frente a esto, cabe decir que si las redes se limitaran a la capacidad de un usuario, tal y como mantiene la Administración demandada, las nuevas peticiones siempre habría que conectarlas a la red preexistente, no en la nueva ( que no tendría capacidad), lo que convertiría en una maraña injustificable tanto técnica como económicamente, la proliferación de cientos de cables, paralelos e individuales por petición, que contradicen por su propia naturaleza el concepto de red.

En apoyo de esta tesis, hay que decir que el artículo 42 del RD exige que las redes de distribución sean dimensionadas con capacidad suficiente para atender la demanda teniendo en cuenta las previsiones de su crecimiento en la zona, siendo, por tanto asegurar la demanda actual uno de los criterios que determinan las condiciones técnicas exigibles a las instalaciones a la red.

Por otra parte, desde un punto de vista de las consecuencias económicas, el marco normativo prevé expresamente la forma en la que los nuevos usuarios han de resarcir al primero, que ha soportado el coste de la instalación. En efecto, el artículo 45.6 del R.D ., establece lo siguiente:" A los efectos de los apartados anteriores, todas las instalaciones destinadas a más de un consumidor tendrán la consideración de red de distribución, debiendo ser cedidas a una empresa distribuidora, quién responderá de la seguridad y calidad del suministro, pudiendo exigir el titular de la instalación la suscripción de un convenio de resarcimiento frente a terceros por una vigencia máxima de 5 años, quedando dicha infraestructura abierta al uso de dichos terceros.

Los referidos convenios deberán ser puestos en conocimiento de la Administración competente, acompañándose a la documentación de la solicitud de autorización administrativa de transmisión de la instalación".

Es decir, se diseña la técnica del llamado "convenio de resarcimiento" exigible por el titular de la instalación cedida frente a terceros.

Por último, volviendo al aspecto técnico, también cabe señalar que la instalación no puede realizarse de una u otra forma, sino que el marco normativo exige que se lleve a cabo de acuerdo con las condiciones técnicas y de seguridad reglamentarias (art 43.2 RD ) y, en el caso, ha quedado acreditado vía pericial y confirmado por el informe de la Comisión Nacional de Energía, que la solución técnica no es caprichosa y no supone ninguna decisión unilateral de dar a la red una dimensión superior a la necesaria (supuesto de sobredimensionamiento), sino que es una solución técnica prevista en la normativa reglamentaria y necesaria para garantizar la calidad y continuidad del suministro.

[...] La partes codemandadas traen a colación el régimen urbanístico de la propiedad del suelo, en lo relativo a los deberes de los propietarios de suelo urbano y urbanizable, a que se refieren los artículos 14 y 18 de la LRSV y 71.3 del TRLOTCyENC, argumentando que dicho régimen de la propiedad contempla, para los propietarios de suelo urbano no consolidado y urbanizable, la de costear y ejecutar la parte que proceda de las obras precisas para asegurar la conexión y la integridad de las redes generales de servicios y estaciones, conforme al principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, lo que se traduce en que no es posible exigir que el propietario asuma el coste de un servicio urbanístico mas allá de lo que realmente le corresponde, pues, en este caso, se produciría un enriquecimiento injusto de alguna de las partes implicadas en el proceso urbanístico, al tratarse de un coste por encima de la que realmente demanda para adquirir la conversión en suelo urbano ( caso de propietarios de suelo urbanizable) o para adquirir la condición de solar (caso de propietarios de suelo urbano).

Esta cuestión, de relación entre la regulación del contenido económico de los costes de las instalaciones eléctricas a la red pública, en relación con el régimen urbanístico de la propiedad, ha sido abordado por el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de noviembre de 2.002 ( Sección 3ª, Rec 154/01 ), que reproducimos en parte de su Fundamento Sexto:

".. A este respecto, es preciso advertir que, ciertamente, la Ley 54/1997 ha modificado profundamente el régimen jurídico del suministro de electricidad, pues de un sistema caracterizado por su conceptuación como servicio público de titularidad estatal prestado a través de una sociedad la mayoría de cuyo capital estaba en manos públicas, pasa a otro en el que rige la libre competencia en cuanto se refiere a la producción y a la comercialización de la energía eléctrica, estando sujetas a regulación las actividades de transporte y distribución, de acuerdo con un régimen que contempla el acceso generalizado de terceros a las correspondientes redes y mantiene las potestades administrativas de fijación de su retribución. En este punto, la nueva disciplina no sólo pretende evitar el posible abuso de las posiciones de dominio determinadas por la existencia del principio de red única. Además, busca garantizar el suministro, que es un servicio esencial para el funcionamiento de nuestra sociedad, en todo el territorio nacional conforme a la idea de servicio universal que ha de ser prestado de manera que se asegure su continuidad y calidad al mínimo coste.

Por otro lado, también se han experimentado modificaciones de importancia en la legislación urbanística, especialmente como consecuencia de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , elaborada tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 . En esa Ley 6/1998 se regulan, al amparo del artículo 149.1.1 de la Constitución, las condiciones básicas que definen el régimen del derecho de propiedad común a toda España. Y, precisamente, a la hora de sentar ese estatuto común, se pronuncia sobre los deberes de los propietarios en forma diferente, en lo que ahora nos importa, a como lo hacía la legislación anterior. Así, frente a lo establecido por el Texto Unificado de 1976, imponen al propietario de suelo urbano el deber de "costear y, en su caso, ejecutar la urbanización" (artículo 14.2 e) y al de suelo urbanizable el de "costear y, en su caso, ejecutar las infraestructuras de conexión con los sistemas generales exteriores a la actuación y, en su caso, las obras necesarias para la ampliación o refuerzo de dichos sistemas requeridos por la dimensión y densidad de la misma y las intensidades de uso que ésta genere, de conformidad con los requisitos y condiciones que establezca el planeamiento general" (artículo 18.3 ). Determinaciones éstas que materializan cuanto se dice en la exposición de motivos que, sobre el particular, afirma.

"En ese amplio suelo urbanizable que siguiendo este criterio delimiten los planes, podrán, por lo tanto, promoverse actuaciones urbanísticas en los términos que precise la legislación urbanística en cada caso aplicable y siempre, naturalmente, de conformidad con las previsiones de la ordenación urbanística y de los planes y proyectos sectoriales, asegurándose por su promotor la ejecución, a su costa, de las infraestructuras de conexión con los sistemas generales que la naturaleza e intensidad de dichas actuaciones demande en cada caso e, incluso, el reforzamiento y mejora de dichos sistemas generales cuando ello resulte necesario, exigencias mínimas éstas que por su carácter de tales contribuyen a delimitar las condiciones básicas del ejercicio del derecho de propiedad".

Por lo demás, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 164/2001, de 11 de julio , ha estimado conforme a la Constitución el planteamiento asumido por el legislador a la hora de definir las condiciones básicas que han de garantizar la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad, lo cual hemos de tener en cuenta aunque no haya tenido que manifestarse en términos concretos sobre los artículos 14.2. e) y 18.3 de esa Ley 6/1998 .

Esto significa, por una parte, que ha variado sustancialmente la regulación que sobre las acometidas establecían el Reglamento de verificaciones Eléctricas y Regularidad del Suministro, de 12 de marzo de 1954 , y el Real Decreto 2949/1982, de 15 de octubre , que contemplaban, ciertamente, el derecho que ahora invoca la demanda y que, por aquella misma razón, ha de considerarse superada la jurisprudencia dictada sobre tales normas. Y, por la otra, que cuando los artículos 16.8, 41.1 c) y 45.1 a) de la Ley 54/1997 que remiten al reglamento el régimen que habrá de aplicarse a esta materia, las normas secundarias que se dicten habrán de partir de la nueva orientación asumida por la Ley 6/1998 ".

En definitiva, el Tribunal Supremo no tiene duda alguna de la constitucionalidad y legalidad de la imposición a los propietarios de la obligación de costear la urbanización sin ningún tipo de repercusión sobre la empresa distribuidora, siempre que se trate de instalaciones necesarias y no exista sobredimensionamiento de la red.

Precisamente una de las razones por la que la de la Administración apunta la necesidad de acudir al reparto de costes es la producción de una situación de enriquecimiento injusto de tener que costear el propietario la totalidad de las instalaciones eléctricas de un determinado ámbito cuando la capacidad de las mismas excede de la necesaria, mas cuando dichas instalaciones tienen que ser cedidas a la empresa distribuidora.

Sin embargo, a propósito de esta cuestión, también el Tribunal Supremo también aborda esta cuestión en la susodicha sentencia (Fundamento Séptimo, apdo noveno), advirtiendo que

"No podemos compartir esa apreciación, pues, en realidad, lo que la demanda combate no es tanto el régimen que en materia de acometidas y extensión establece el Real Decreto 1955/2000 cuanto el sentido de la nueva regulación de la propiedad privada que las Cortes Generales han aprobado, la cual impone a los solicitantes asumir las infraestructuras para el suministro de electricidad en un contexto en el que se ven compensados, entre otras cosas, por las plusvalías que obtienen y por verse liberados de las cargas del mantenimiento. Por su parte, las empresas distribuidoras, además de asumirlas y de prestar el servicio con la calidad exigida, llevando la energía eléctrica a cualquier punto del territorio, sea o no rentable, no podrán repercutir a sus clientes los costes de las instalaciones.....".

En este mismo sentido se pronuncia la STS de la misma fecha 25 de noviembre de 2.002 (Sección 3ª, Rec nº 157/01 ), en su Fundamento Quinto, apartado tercero, cuando apunta lo siguiente:

".. Por otro lado, es indudable que el dueño que cede las instalaciones obtiene como consecuencia del suministro de electricidad que éstas hacen posible y, en general, del derecho a edificar en el marco del planeamiento urbanístico, una plusvalía que le compensa. Ambos factores, así como los convenios que permitirán obtener resarcimiento de terceros que pretendan acceder al suministro desde esas instalaciones, hacen que la cesión cuestionada no sea gratuita y despejan las tachas de que supone una privación patrimonial contraria al ordenamiento jurídico".

En esta misma línea podemos decir que, ni el artículo 59 del RGU , ni el artículo artículo 39 del Reglamento de Gestión y Ejecución del Sistema de Planeamiento de Canarias de 2.004 , suponen modificación alguna del régimen previsto. Dichos preceptos, en cuanto regulan la posibilidad del propietario de reintegrarse de los gastos de instalaciones de las redes de energía eléctrica, lo hacen con remisión a la normativa que regula la reglamentación sectorial, esto es, con remisión a la regulación del sector eléctrico, lo que significa la remisión al Real Decreto 1.955/00 , que es el que, con respeto al marco legal, establece el régimen económico de las instalaciones eléctricas.

Contra la Sentencia que declara la nulidad de dicha prescripción ha interpuesto el presente recurso de casación el Gobierno de Canarias, que posteriormente ha desistido de su recurso y por las entidades "Espacio Industrial Bermúdez SLU", "Tamicar SL", y "Fabricar SA", que mantienen su impugnación.

Las entidades recurrentes censuran la Sentencia recurrida por considerar que incurre en el vicio de incongruencia omisiva, al no haber dado respuesta a la alegación esencial deducida en la contestación de la demanda referida a que el recurso de alzada interpuesto por "Endesa" se había formulado de manera extemporánea, y tal circunstancia determinaba la inadmisbilidad del recurso contencioso por haberse interpuesto contra un acto administrativo consentido y firme en vía administrativa artículo 69 c) de la Ley Jurisdiccional . Argumenta que a pesar de que en escrito de contestación se planteaba dicha objeción procesal, la Sentencia no se pronuncia sobre tal relevante e importante cuestión que determinaba la inviabilidad del recurso contencioso deducido.

Pues bien, el examen de este motivo de impugnación requiere traer a colación la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que entre los diversos tipos de incongruencia, a los efectos que en este recurso de casación interesan, ha precisado que la llamada incongruencia omisiva o ex silentio , sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes. En relación con este tipo de incongruencia es doctrina consolidada, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FJ 2), y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH Ruiz Torrija contra España, de 9 de diciembre de 1994 ), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva, para lo que se debe distinguir entre lo que son meras alegaciones o argumentos presentados por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas ( STC 67/2007, de 27 de marzo , FJ 2, por todas).

En este caso es manifiesto el vicio de incongruencia omisiva en el que ha incurrido la Sentencia impugnada, pues en ella no se ha examinado ni, en consecuencia, se ha dado respuesta a la especifica causa de inadmisbilidad opuesta por las entidades ahora recurrentes contra el Acuerdo de la Administración de Canarias de aprobación del proyecto de ejecución. En efecto, como revela la lectura del escrito de contestación a la demanda, así como la de la Sentencia recurrida, en ésta únicamente se ha dado respuesta, a la cuestión de fondo suscitada, referida a la corrección de la resolución administrativa impugnada, en los que, en lo sustancial, a los efectos que ahora interesan, se cuestionaba y se interesaba la revocación de la decisión Consejería de Gobernación de Industria y Energía sobre aprobación de proyectos de ejecución de las instalaciones eléctricas de referencias respectivas, AT03LZ08 y AT03/F01. Sin embargo en la Sentencia, ni se ha enjuiciado, ni en modo alguno puede deducirse razonablemente que se haya dado una respuesta implícita a la mencionada causa de inadmisión del recurso de alzada por su interposición extemporánea, respecto a la cual la defensa de los recurrentes había interesado la practica de la prueba que fue admitida, e insistió en la practica de una diligencia final en su escrito de conclusiones. Tampoco se pronuncio la Sentencia sobre la invocada inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por impugnarse una resolución consentida y firme, limitándose la sentencia a resolver la cuestión de fondo debatida.

En fin, la Sentencia recurrida al silenciar cualquier respuesta o referencia a tal alegación sustancial, que condicionaba la viabilidad del recurso contencioso, no ha satisfecho las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (articulo 24.1 CE ), por incurrir en un vicio de incongruencia omisiva y tal constatación conlleva la revocación de aquella Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

Hemos de resolver, tal como está planteada, la cuestión de la supuesta extemporaneidad del recurso de alzada que no fue analizado por la Sala de instancia.

Como hemos expuesto, las entidades ahora recurrentes consideraban en su escrito de contestación a la demanda que el recurso de alzada promovido por Endesa pudo formulase de forma extemporánea, dado que la fecha de notificación de la resolución del Director General de Industria y Energía impugnada pudo ser anterior al día 23 de junio de 2003 , hecho que se intento acreditar durante el período probatorio e incluso después del mismo mediante la solicitud de la práctica de una diligencia final que no fue atendida por la Sala de instancia.

La pretensión actora se apoyaba, como se desprende de lo expuesto, en un dato indiciario, referido exclusivamente a la fecha de salida de la Consejería de la notificación de la resolución originada a Endesa, el 16 de junio de 2003 y la fecha de interposición del recurso de alzada por parte de Endesa frente a la resolución administrativa originariamente impugnada, que, ya hemos dicho, tuvo lugar el 23 de julio de 2003. A partir de tales fechas acreditadas, considera la parte recurrente que la alzada, pudo, eventualmente, formularse de manera extemporánea, esto es, transcurrido el plazo de un mes previsto en el articulo 115 de al Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento Administrativo Común.

A este fin propuso prueba que se practicó en el periodo probatorio, consistente en oficiar la Consejería de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías del Gobierno de Canarias para que informara sobre la fecha de recepción por Endesa de la resolución impugnada, contestando en el sentido de que no figuraba el dato requerido. Y precisamente ante esta respuesta interesa en el escrito de conclusiones como diligencia final que se requiriera a Endesa -en base a la obligación de exhibición documental entre las partes del artículo 328 LEC - la exhibición de su registro de entrada para comprobar tal fecha relevante para la admisibilidad del recurso de alzada.

No obstante, cuando la Sala no contesta tal petición y procede, sin más, a realizar el oportuno señalamiento para la votación y fallo del recurso, la parte ahora recurrente consiente tal actuación, pues no formula recurso alguno contra tal decisión a fin de que efectivamente se llevara a cabo la práctica de dicha diligencia final.

Por consiguiente, el comportamiento de la recurrente que permitió la conclusión del proceso para la votación y fallo sin que se hubiera practicado la diligencia final instada que eventualmente hubiera permitido comprobar la fecha de la recepción de la resolución originaria por parte de Endesa, determina que no pueda estimarse la alegación de extemporaneidad del recurso de alzada, pues no existen datos suficientes que puedan avalar la viabilidad de tal objeción procesal que solo se planteó en términos hipotéticos.

Por lo que se refiere a la cuestión de fondo, procede estimar también el recurso contencioso administrativo, respecto de la actuación de la Dirección General de Industria, por los mismos argumentos en que se basó la sentencia impugnada, confirmados en asuntos idénticos por las sentencias de esta Sala Tercera. En efecto, con arreglo a lo rarzonado en la sentencia recurrida, cuyos razonamientos hemos trascrito, de la valoración de los informes periciales obrantes en autos incluido el aportado por las ahora recurrentes, elaborado por Flotats Asociados, sobre la capacidad de carga de la red interna de alta tensión -supuestamente omitido y que no desvirtua los anteriores- permiten concluir en el sentido antes expuesto, de considerar que no nos encontramos ante un sobredimensionamiento de la red, sino ante una instalación necesaria para atender el suministro en las condiciones de seguridad y calidad precisas y conforme a la normativa técnica.

En efecto, cabe recordar que esta Sala del Tribunal Supremo se ha ocupado repetidamente de asuntos sustancialmente iguales al que ahora decidimos y procedentes de la misma Sala de instancia. Cabe citar las Sentencias de esta Sala de 10 de Junio de 2009 (casación 1578/08 ), de 2 de Noviembre de 2010 (casación 1004/08 ), de 19 de Junio de 2009 (casación 1700/08 ), de 30 de Noviembre de 2010 (casación 2919/08 ), de 7 de Diciembre de 2010 (casación 2641/08 ) y de 9 de Diciembre de 2010 (casación 2455/08 ) y 26 de Enero de 2011 (casación nº 4074/08 ). En la sentencia de 30 de noviembre de 2010 decíamos:

En cuanto a la aplicación de los artículos 45.3 y 4 del Real Decreto 1955/2000 y del artículo 18.3 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, los argumentos de la sociedad recurrente no son sino repetición de su tesis en la instancia, a saber, que no tiene por qué correr con los gastos de la instalación eléctrica si esta adquiere, por exigencias unilaterales de la empresa eléctrica distribuidora, unas "dimensiones muy por encima de las que realmente demanda" su proyecto.

El planteamiento de origen es correcto pero no sus conclusiones si, como ha sucedido, la apreciación de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia le ha permitido concluir que en el caso de autos no había existido el sobredimensionamiento que afirma la sociedad recurrente. La Sala ciertamente admite que la instalación objeto de litigio requiere, para ser conectada a la red de distribución, unas características del cable conductor superiores a las que derivarían de la mera potencia demandada por el promotor. Pero considera, por las razones que transcribe y que en otras sentencias hemos reproducido, que ello no implica sino el cumplimiento de unas exigencias reglamentarias (la necesidad de que los centros de transformación se instalen "en anillo") que en todo caso deben respetarse, derivadas del hecho de que se trata de una red mallada única y no de meras instalaciones aisladas. De ello deduce que no se trata de una red "sobredimensionada" por mera imposición interesada de la distribuidora, en su propio beneficio, sino de una instalación necesaria para atender el suministro en condiciones de calidad y seguridad, hipótesis para la cual el artículo 45.4 del Real Decreto prevé que los costes derivados de la extensión deben correr a cargo del promotor.

A los efectos que aquí importan es irrelevante -como la propia recurrente admite- que el terreno tuviera la condición de urbanizable o de urbano, siempre que no fuese solar (lo que ella misma también reconoce) pues los deberes del promotor de costear las obras urbanizadoras son análogos. A partir de esta premisa, la invocación como infringidos de artículos de la legislación urbanística (en concreto, del artículo 8 de la Ley 6/1998 y su correlativo de la normativa específica de Canarias) carece de trascendencia.

Las críticas que en este recurso se vierten al dictamen del perito no pueden prevalecer sobre la apreciación de instancia que, además, se basa igualmente en el informe de la Comisión Nacional de Energía adoptado por su Consejo de Administración en la sesión del día 11 de mayo de 2006. Aquel dictamen tiene valor en cuanto análisis técnico para considerar si se produce "sobredimensionamiento" por la exigencia de conectar los centros de transformación a la línea mediante cables conductores de determinadas características. Y el informe emitido por la Comisión Nacional de Energía -en respuesta a las consultas planteadas por "Endesa Red, S.A."- lo era en relación precisamente con los conflictos existentes en la Comunidad Autónoma de Canarias relativos al reparto de los costes de inversión en la extensión de redes eléctricas para el suministro a clientes.

Uno y otro informe contienen datos y criterios -avalados, en el caso de la Comisión Nacional de la Energía, por su función de organismo regulador independiente- que sin duda resultaban pertinentes para la solución del litigio, por más que en ellos no se hiciera referencia singular a todos y cada uno de los numerosos conflictos planteados. A la vista de su contenido el tribunal de instancia podía concluir, como hizo, que la nueva instalación eléctrica, configurada del modo en que fue aprobado el proyecto, no tenía en realidad una dimensión superior, sino adecuada, a la necesaria para atender a la demanda de potencia solicitada por el promotor sin por ello reducir la capacidad de la red misma. Conclusión que, insistimos, es correcta si, en virtud de las características físicas de las instalaciones proyectadas en la urbanización industrial y conforme a las normas reguladoras de las condiciones técnicas y de seguridad aplicables, debían respetarse determinados parámetros para conectar los nuevos centros transformadores a la red de distribución de energía eléctrica.

No se han vulnerado, pues, los preceptos reglamentarios y las normas legales invocados. Unos y otras parten de que el promotor del proyecto urbanizador debe ejecutarlo a su costa, incluida la infraestructura eléctrica "necesaria", término éste cuya interpretación realiza de modo adecuado el tribunal de instancia a la vista de la prueba practicada. Por lo demás, tras afirmar dicho tribunal que la dimensión dada a la instalación tiene las condiciones reglamentarias y que con ella se pretende, además de garantizar el suministro regular y de calidad, conectar la nueva instalación en las debidas condiciones a la red preexistente (evitando de este modo "cuellos de botella") no excluye que ello beneficie igualmente a ulteriores usuarios, hipótesis que el Real Decreto 1955/2000 expresamente prevé y para la que contempla la figura de los convenios de resarcimiento. El hecho de que no se hayan suscrito en este caso no obsta a que dicha posibilidad esté presente en la regulación de los costes de electrificación y pueda, en su caso, ser desarrollada.

[...]En el tercer y último motivo casacional se imputa al tribunal de instancia la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo sobre el reparto equitativo de beneficios y cargas derivados del planeamiento urbanístico, por un lado, y sobre la imposibilidad de impugnar actos consentidos, por otro.

(...) Invoca un pasaje de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2000 sobre la no exigencia a los promotores del coste de ulteriores "actuaciones de mejoras puntuales de servicios como los de energía eléctrica". Doctrina inaplicable al caso de autos pues aquí se trata de primeros costes de urbanización y el régimen normativo aplicable es distinto del que estaba vigente en el momento al que se refiere aquella sentencia.

Afirma también "Juliano Bonny Gómez, S.A." que el tribunal de instancia no aplica debidamente la doctrina contenida en nuestra sentencia de 25 de noviembre de 2002 pero realmente no explica por qué habría sido vulnerada cuando lo cierto es que en aquella sentencia corroboramos la legalidad de las normas del Real Decreto 1955/2000, entonces impugnado de modo directo, afirmando la validez de las disposiciones (en concreto, del artículo 45 ) que atribuían a los promotores la realización, a su costa, de las infraestructuras eléctricas necesarias para el suministro eléctrico. Es precisamente sobre esta base como debe decidirse, en atención a las características singulares de cada proyecto, el grado de "necesidad" de las instalaciones eléctricas en él comprendidas.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede hacer condena ni en las costas de instancia ni en las de casación. (Artículo 139 de la Ley Jurisdiccional ).

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, y nos confiere la Constitución,

Revocamos dicha sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (las Palmas), Sección Segunda, por incongruencia

Segundo.- Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por "Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U." contra los actos administrativos referidos en el primer Fundamento de Derecho de esta sentencia, y declaramos los mismos contrarios a Derecho en lo referente al reparto de costes derivados de la ejecución material de cada instalación eléctrica, que anulamos.

Tercero.- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.