STS, 14 de Febrero de 2011

En el recurso contencioso-administrativo nº 1109/2003 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 20 de julio de 2006, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: ......" Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador, D. Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de la entidad KIWI ESPAÑA SA, contra la resolución de fecha 24.10.2003, dictada por el Tribunal Económico-administrativo Central, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es conforme a Derecho, sin hacer mención especial en cuanto a las costas."

El Procurador D. JORGE LAGUNA ALONSO en representación de, KIWI ESPAÑA, S.A., presentó con fecha 1 de septiembre de 2006 escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional acordó por Providencia de fecha 27 de septiembre de 2007 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

El Procurador D JORGE LAGUNA ALONSO en representación de KIWI ESPAÑA, S.A., parte recurrente, presentó con fecha 17 de noviembre de 2006 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó " tenga por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada el 20 de julio de 2006 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 1109/2003 y, previos los tramites legales, acuerde estimar el motivo de casación alegado, casando y anulando la sentencia dictada y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 3 de julio de 2007, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala " Se nos tenga por opuesto al recurso de casación, y en su día se dicte sentencia que confirme la de instancia".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de febrero de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

La sentencia de instancia desestimó el recurso interpuesto contra una resolución del TEAC, que había confirmado en alzada acuerdo de 21 de septiembre de 1999 del TEAR de Galicia, relativo a liquidación del impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1992, por importe de 504.605,35 euros, según acta de disconformidad de fecha 30 de septiembre de 1996, en la que se procedió a la modificación de las bases declaradas como consecuencia de la fusión por absorción de la Entidad Industrias Pecuarias Gallegas, S.A. ( IPGSA) de la que la entidad recurrente, Kiwi España, S.A., es la sucesora.

La sentencia reproduce los hechos sobre los que se asienta la regularización propuesta por la Inspección:

"1º) La entidad INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS S.A. se constituyó mediante escritura pública de 8 de julio de 1935, si en el momento de su constitución lo hace como sociedad de responsbilidad limitada se transforma en sociedad anónima el 10 de septiembre de 1976.

2. ) Su objeto social lo constituye el desarrollo de actividad agropecuaria de toda índole, ya sean de producción, conservación, transformación, aprovechamiento o comercio de productos agropecuarios, pudiendo para la realización de tal objeto asociarse, fusionarse o sindicarse con otras u otra empresa, previo acuerdo de la Junta General de Accionistas. Su actividad principal se centra en el cultivo de tabaco y Kiwi, en una parcela ( de 24 Ha. en la parroquia de Atos; y de 116 Ha. y 38 A. en la de Budiño, todo en superficie continua) arrendada por su propietario ( el Ayuntamiento de Porriño ) a la Sociedad ZELTIA, S.A. y a INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS, s.a:, el 4 de enero de 1941, mediante escritura pública, por un período de 99 años. Posteriormente, ZELTIA, S.A. renunció a cuantos derechos pudiera tener derivados del citado contrato de arrendamiento, con lo que la sociedad INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS, S.A. pasó a ser la arrendataria exclusiva de los terrenos aludidos.

3. ) Sobre la finca en la que INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS, S.A. desarrolla su actividad surge el proyecto de construir un Polígono Industrial en el que intervendrían el Ayuntamiento de Porriño, la Sociedad Estatal de Promoción y Equipamiento del Suelo (SEPES) y el Consorcio de la zona Franca de Vigo. Con fecha 29 de abril de 1992, el Pleno del Consorcio de la Zona Franca de Vigo aprobó la adquisición de terrenos en el término municipal de Porriño para el establecimiento de un Polígono Industrial en las siguientes condiciones: 1º Pago al Ayuntamiento de Porriño por la adquisición de terrenos con una superficie de 923.667 m2 ( de los cuales 563.722 m2 constituyen el arrendamiento de INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS, S.A. un importe de 2.220.540,19 euros ( 369.466.8j00 ptas. 2º Pago a INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS, S.A. una indemnización por la extinción del arrendamiento sobre la finca de 563.772 m2 de: a) En metálico 4.873.199,7 euros (810.332.206 ptas. b) 4 Ha. De suelo bruto industrial y 2.000 m2 con un chalet de piedra existente en la finca, e) adquisición por el consorcio de dos fincas propiedad de INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS S.A. de 1.391 m2 y 1.251 m2, por importe de 21.650.04 euros (3.602.264 ptas).

4. ) En escrituras públicas, de fecha 7 de agosto de 1992, otorgadas ambas por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo e INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS, S.A. se determina, por una parte, la renuncia por la sociedad mencionada al arrendamiento constituido sobre las fincas descritas, y se entrega por el Consorcio en contraprestación a tal renuncia la cantidad de 5.604.179,66 euros (932.457.037 ptas. cuya suma corresponde 810.832.206 ptas ( 4.873.199,7 euros) a la indemnización en metálico ya acordada, 730.979,96 euros ( 121.624.831 ptas al IVA, repercutido mediante cheque nominativo contra la cuenta 39740 de la caja de Ahorros Municipal de Vigo. Y, por otra parte, se vende por INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS al consorcio las fi ncas de propiedad de la primera de 1.391 m2 y 1.251 m2, por importe de 21.650,04 euros (3.602.264 ptas) La entidad INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS, S.A. no presenta declaración por el impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1992, imputándole la inspección de los Tributos un incremento de patrimonio por las cantidades percibidas, lo que determina un resultado contable del ejercicio un importe de 3.285.948,21 euros 546.735.779 ptas. el cual constituye la base imponible comprobada del ejercicio 1992 de la entidad.

5. ) Mediante Junta General de Accionistas, celebrada el 22 de febrero de 1993, de la entidad INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS S.A. cuyo capital pertenece al 100% a la entidad KIWI ESPAÑA S.A. desde el 30 de junio de 1992, acuerda aprobar: a) La fusión de las dos entidades mencionadas, por absorción; mediante disolución sin liquidación, de INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS, S.A. por KIWI ESPAÑA S.A. quedando esta última sociedad subrogada en todos los derechos y obligaciones de la absorbida. b) aprobar el balance de fusión cerrado en el 31 de octubre de 1992. c) Fijar el 1 de enero de 1993 como fecha a partir de la cual las operaciones de INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS, S.A. se consideran a. efectos contables efectuadas por KIWI ESPAÑA S.A. Acuerdos que se elevan a escritura pública el 2 de julio de 1993 ( la cual tiene acceso al Registro Mercantil el 13 de agosto de 1993).

La inspección, como consecuencia de las operaciones realizadas, considera que, el beneficio contable a 31 de octubre de 1992, obtenido por el sujeto pasivo del impuesto, INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS, S.A. por importe de 546.735.779 ptas. ( 3.285.948,21 euros), proviene fundamentalmente de la contraprestación percibida en agosto de 1992 por la renuncia al derecho de arrendamiento del que venía gozando sobre la finca en la que la sociedad d esarrollaba la actividad empresarial de cultivo y comercialización de kiwi y tabaco. Al estar aquella afectada por un proyecto de construcción de un Polígono Industrial en el que se encontraba implicado el Ayuntamiento de Porriño, la Sociedad Estatal de Promoción y Equipamiento del Suelo (SEPES) y el Consorcio de la Zona Franca de Vigo. Contraprestación que constituye incremento de patrimonio y que como tal ha de integrarse en la determinación de la base imponible. El Hecho de que la entidad liquidara su cuenta de resultados el 31 de octubre de 1992, siendo la misma fecha en la que se elabora el balance de situación, determina que el ejercicio 1º992 finalizara el 31 de octubre, produciéndose, al mismo tiempo, en dicha fecha el devengo del impuesto. Sin que en ningún momento pueda ser considerada la entidad como de mera tenencia de bienes durante el período impositivo controvertido, al no haber abandonado el ejercicio de su actividad en el mismo."

En contra de la postura de la Administración, la entidad recurrente afirmó que procedía: la no sujeción del incremente de patrimonio determinado por la Inspección puesto que se trata de una sociedad de tenencia mera tenencia de bienes, al concurrir todos los requisitos exigidos por las normas fiscales para ello: Más del 50 % del capital social pertenece a un grupo familiar. La actividad principal de la sociedad ha cesado desde el inicio del ejercicio 1992 con motivo de las conversaciones y acuerdos mantenidos por INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS S.A. con el CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO durante el ejercicio 1991 no pudiendo continuar a partir de tal ejercicio con las labores de cultivo, y, por tanto, los elementos patrimoniales no pueden estar afectos a una actividad que no existe.Manifiesta que el convenio suscrito le exigía cesar en la actividad que viniera manteniendo durante el ejercicio 1991 para que en 1992 estuviera desalojada la finca objeto del arrendamiento extinto, por lo que a partir de entonces se ha dedicado únicamente a la comercialización de las existencias de kiwi que no ocupa ni el 25% de la actividad de la empresa, se desarrolla en istalaciones ajenas a la sociedad INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS, S.A. para lo que utiliza la máquina calibradora y los remolques fruteros y algún personal, manteniéndose tal situación más de los treinta días consecutivos que exige la Ley del impuesto sobre Sociedades".

Frente a estas afirmaciones de la entidad demandante, la Sala de instancia se manifestó en el sentido de que:

" En relación con la cuestión relativa a la fecha de finalización de las operaciones de la entidad INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS S.A., se ha de señalar que conforme a lo acordado por las entidades implicadas en la fusión, es la fecha de 1 de enero de 1993, la fecha a partir de la cual las operaciones de INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS S.A. se consideran a efectos contables efectuadas por KIWI ESPAÑA S.A. (acuerdos que se elevan a escritura pública el 2 de julio de 1993 e inscritos en el Registro Mercantil en 13 de agosto de 1993).

Por lo tanto, hasta dicha fecha la citada entidad vino desarrollando su actividad económica descritas con anterioridad.

Además, como hace constar la inspección, ya en relación con la comunicación de desalojo de las fincas, no se deduce el cese de la actividad y desalojo de los terrenos sino que exclusivamente se advierte del alcance de la indemnización. Cese de la actividad y desalojo definitivo de los terrenos objeto de litigio a los que ni siquiera se alude en la escritura pública de cese de renuncia al arrendamiento ( el 7 de agosto de 1992). Y así, de la documentación que obra en el expediente aportada a la Inspección ( Diligencia 19 de junio de 1995) correspondiente a INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS S.A. se deduce la existencia de actividad de la mercantil aludida en el ejercicio 1992, no sólo con antelación a la escritura de renuncia del arrendamiento, sino con posterioridad a la misma, puesto que en las cuentas, de explotación de la sociedad de fecha 31 de octubre de 1992 /( en la que se aprueba el balance a efectos de fusión y de fecha 31 de diciembre de 1992), ( con antelación a la fusión) aparecen reflejadas unas ventas de la actividad que ascienden, respectivamente, a 509.503,97 euros ( 84.774.328 ptas y a 642.716 euros ( 106.938,945 ptas).

En relación con el personal de la entidad, existen personal empleado en la entidad a lo largo de todo el ejercicio. Hechos que no se contradicen por la mercantil en el expediente, sino que muy al contrario se desprende del mismo. Diligencia de constancia de hechos de 10 de julio de 1995 ( en la que se recogen las manifestaciones del representante de la sociedad inspeccionada), que "... 4 Una vez que se conoce el acuerdo de la Zona Franca de Vigo de comprar parte de los terrenos donde L.P.G S.A. desarrolla su actividad y de indemnizar por extinción de arrendamiento sobre el resto de los terrenos, IPG S.A. cesa en su actividad de cultivo de kiwi, sin embargo, su personal y sus instalaciones se utilizan en la comercialización de la fruta. El personal sigue siendo el mismo tanto fijo como eventual y las instalaciones disponibles son un chalet donde radican las oficinas de la empresa, que L.P.G. S.A. posee en propiedad después de la operación con la Zona Franca. El personal se ocupa de labores de comercialización del kiwi que consisten en calibrado y selección, empaquetado, paletizar y agrupar por T.M. envío a cámaras ya en destino", Las cámaras frigoríficas para la conservación del kiwi son objeto de alquiler por la mercantil INDUSTRIAS PECUARIAS GALLEGAS S.A. en los lugares de destino del producto, tal y como se recoge en la diligencia ya aludida de 10 de julio de 1995."

El recurso de casación se funda en un solo motivo, acogido al artículo 88-1.d) de la LJC y en él se denuncia la infracción del artículo 52.uno A) de la Ley 18/1991 y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la consideración o no de Industrias Pecuarias Gallegas, S.A:, como sociedad de mera tenencia de bienes y por ende sujeta al régimen de transparencia fiscal.

Concretamente, la cuestión planteada se centra en determinar si más de la mitad del activo de la sociedad estaba afecto en 1992 a actividades empresariales.

La contestación a este interrogante es clara, precisa y contundente en la sentencia recurrida: después de dar un erudito y completo repaso a la evolución legislativa reguladora de las sociedades en régimen de transparencia fiscal, invoca lo ya dicho con anterioridad, para concluir que IPGSA había ejercido actividad en el ejercicio liquidado, sin que más del 50% de su activo hubiera dejado de estar afecto a las actividades empresariales vinculadas a su objeto social, lo que considera acontecido hasta el 1 de enero de 1993, fecha a partir de la cual los operaciones de IPGSA se entendieron, a efectos contables, efectuadas por la entidad absorbente KIWI ESPAÑA S.A.

A partir de estos datos y afirmaciones fácticas realizadas en la sentencia impugnada, resulta plenamente correcta la valoración que del contenido del recurso de casación interpuesto se nos ofrece por el Abogado del Estado: en él se ignora o, al menos, se deja de lado la determinación de los hechos probados efectuada en la sentencia de instancia.

Efectivamente, examinado el escrito del recurso, se observa que la argumentación de la parte va de forma directa e inmediata a probar que no es acertada la afirmación de la sentencia relativa a la realización de actividad empresarial por parte del sujeto pasivo, basándose para eso en la invocación de una norma sustantiva ( el artículo 52.uno A de la Ley 18/1991 ), pero sin cauce procesal adecuado para obtener la alteración de los hechos considerados probados en la instancia, lo cual solo sería viable en vía del recurso de casación en los limitadísimos casos a los que nos hemos referido en reiterada jurisprudencia, (baste, como recordatorio, la cita de la sentencia de 8 de febrero de 2010 ), entre las que no cabe una argumentación como la desarrollada en este recurso, en la que prescindiendo prácticamente de la ponderada en la sentencia de instancia , se procede a un replanteamiento de los hechos sin afrontar que estos han sido ya establecidos por aquella en términos que ni son arbitrarios ni vulneradores de las normas que disciplinan la carga de la prueba.

Al proceder que desestimemos el motivo, debemos imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el artículo 139-2 de la LJC , si bien haciendo uso de la potestad que nos otorga el apartado 3 del mismo, fijamos en seis mil euros la cifra máxima de las mismas en concepto de honorarios de Letrado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,