STS 2073/2017, 21 de Diciembre de 2017

En el recurso n.º 1624/2012, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, el 22 de mayo de 2015 se dictó la sentencia n.º 976, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que desestimamos la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Sonia Rivas Farpón, en la representación procesal que tiene acreditada en autos, contra la desestimación, primero por silencio administrativo, después por Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, de diecinueve de septiembre de dos mil tres, de la reclamación de responsabilidad derivada de asistencia sanitaria presentada por el administrado, por no ser la misma contraria a derecho. Todo ello, sin hacer especial condena en las costas del proceso a ninguno de los interesados, por lo que cada uno de los litigantes abonará las causadas por ellos y las comunes lo serán por iguales partes

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Contra la referida sentencia interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina la procuradora doña Sonia Rivas Farpón, en representación de don Pio , manifestando, en síntesis, que entre la sentencia que ahora se impugna y la que indica y acompaña certificación, concurren las identidades exigidas por el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción

que los litigantes son diferentes, a excepción de la compañía aseguradora Zurich España, pero en idéntica situación, es decir, en la sentencia impugnada el recurrente es un administrado, Don Pio que ejercita su acción frente a la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León y la entidad aseguradora de su responsabilidad Civil, Zurich España, y la sentencia que se invoca de contraste el recurrente es un administrado que ejercita su acción frente al Servicio de Salud del Principado de Asturias y su compañía aseguradora, Zurich España.

En ambos casos se ejercita demanda por reclamación frente a la desestimación de Reclamación por Responsabilidad Patrimonial en reclamación de gastos sanitarios, estancias, etc... por acudir a la sanidad privada para el tratamiento de las dolencias que padecían, decisión motivada por el retraso injustificado de la Administración Pública en desarrollar los tratamientos para los que fueron facultados. En todo caso, los pronunciamientos se han emitido en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, y han resultado distintos, puesto que en la sentencia invocada como de contraste se estima la reclamación del demandante, mientras que en la recurrida se desestima íntegramente su reclamación

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Y suplicó a la Sala de Valladolid que tenga por interpuesto el recurso, dé traslado a las partes recurridas para que formalicen su oposición, y eleve los autos y expediente administrativo a esta Sala del Tribunal Supremo para la sustanciación del recurso.

Admitido a trámite, por diligencia de ordenación de 14 de septiembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en la representación que ostenta de dicha Comunidad, formuló su oposición por escrito de 27 de octubre de 2015, en el que, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que,

tras los trámites legales oportunos declare la inadmisibilidad, o, subsidiariamente, no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina planteado, desestimando íntegramente el mismo, confirmando la Resolución impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente

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Por su parte, la representante procesal de la Compañía Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, se opuso al recurso por escrito de 8 de octubre de 2015 en el que interesó que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto, condenando al recurrente al pago de las costas.

Practicados los emplazamientos oportunos, se remitieron los autos originales, así como el expediente administrativo, a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, conforme a las reglas de reparto de asuntos de esta Sala, se remitieron a esta Sección Cuarta.

Mediante providencia de 24 de octubre de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 19 de diciembre del corriente y se designó como Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 19 de diciembre de 2017, han tenido lugar la votación y fallo del presente procedimiento. Y el 20 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sala.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Don Pio reclamó a la Comunidad de Castilla y León una indemnización de 73.451,30€ o, subsidiariamente, de 53.451,30€ por los gastos en que incurrió con motivo de la intervención quirúrgica a la que fue sometido en la Clínica de Navarra en Pamplona para paliar las consecuencias de la enfermedad de Parkinson. Al primer importe se llega sumando a las cantidades a que ascienden las facturas abonadas a la Clínica Universitaria de Navarra (8.255€, 20.265,30€ y 23.992,11€), otros 938€ de gastos de alojamiento en Pamplona y 20.000€ en concepto de daños morales.

Al Sr. Pio , entre otras enfermedades que padece, se le diagnosticó la de Parkinson en el Hospital Clínico Universitario de Valladolid. Desde allí se le derivó para su tratamiento al Hospital Universitario de Salamanca, centro de referencia al efecto. A principios de 2009 su Servicio de Neurología, tras las pruebas precisas, le consideró candidato a una intervención quirúrgica que le aliviaría y mejoraría su calidad de vida, permitiéndole actividades que, de otro modo, no podría realizar. No siendo urgente la operación, se fue retrasando. No obstante, el progreso de la enfermedad hizo que tanto el Sr. Pio como su familia se quejaran de la dilación. Finalmente, el Servicio de Neurología le citó en septiembre y octubre de 2010 para diversos exámenes previos a la intervención quirúrgica. El Sr. Pio no acudió a esas citas pues para entonces estaba ya en contacto con la Clínica Universitaria de Navarra donde estaba previsto operarle en el mes de octubre. La intervención tuvo que ser abortada por un problema respiratorio agudo pero acabó realizándose en Pamplona a comienzos de 2011.

La Comunidad de Castilla y León no respondió inicialmente a la reclamación de responsabilidad patrimonial del Sr. Pio y, posteriormente, por Orden de la Consejería de Sanidad de 19 de septiembre de 2013 la desestimó.

La sentencia n.º 976, de 22 de mayo de 2015, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid , objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso n.º 1624/2012 interpuesto por el Sr. Pio contra la desestimación de su pretensión resarcitoria. Las razones que llevaron al fallo son, en esencia, las siguientes.

Reconoce, en primer lugar, la sentencia que la dilación de la intervención quirúrgica en el Hospital Universitario de Salamanca se debió a diversas causas además de a la circunstancia de que no existiera urgencia al ser de carácter paliativo. Unas, relacionadas con la necesidad de coordinar varios servicios, los de neurología y neurocirugía entre ellos. Otras, sin embargo, obedecieron a la falta de personal suficiente debido a jubilaciones no debidamente cubiertas, factor este imputable a la Administración castellano-leonesa. Esto último, la falta de medios personales y materiales, dice la sentencia, habría podido fundamentar la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Comunidad Autónoma porque "un enfermo no puede ser tan "paciente" que aguarde a que la Administración resuelva sus problemas internos y provea de medios a sus servicios médicos; el enfermo paga sus impuestos y tiene derecho a ser atendido sin mayores dilaciones que las indispensables y a la Administración corresponde tener bien ajustado el sistema sanitario como para no retrasar la atención debida. Por otra parte, ninguna objeción tiene que el enfermo consulte una segunda opinión al margen del sistema sanitario público; entra dentro del principio de autodeterminación y no puede ser objeto de reproche legal alguno".

Sucede, sin embargo, sigue explicando la sentencia, que en este caso, "cuando la Administración consigue salir de la parálisis en que había incurrido y, merced, entre otras, a las quejas del actor y su familia, pone en marcha los pasos finales para intervenir a don Pio , éste omite la colaboración necesaria con la Administración y no acude a las citas últimas de neurología y neurocirugía que ponían fin a la preparación para la intervención". Y lo hace, resalta la sentencia, porque "ya no le interesaban porque iba ser operado en otro centro, en el propio mes de octubre y si no se llevó a cabo dicha operación fue por los problemas que se presentaron entonces y que dilataron la operación otros tres meses".

Por eso, concluye la sentencia:

En esas condiciones la reclamación de responsabilidad debe ser desestimada; cuando la administración consigue ponerse en marcha y llama al actor para culminar el procedimiento, éste se niega y, en aplicación de su libertad, va a un centro privado. Ello impide acoger la queja de responsabilidad, pues la relación entre el daño sufrido y el actuar de la Administración quiebra por el propio actuar del mismo afectado. La Administración estaba preparada ya para dar los últimos pasos precisos para operar a don Pio y evitarle los males derivados de sus gastos y perjuicios y si no lo hizo fue sólo porque éste no quiso, por elegir otro modelo asistencial. Ese comportamiento excluye la responsabilidad exigida por el actor y lleva a la desestimación de la demanda -- SSTS de 21 marzo , 23 mayo , 10 octubre y 25 noviembre 1995 , 25 noviembre y 2 diciembre 1996 , 16 noviembre de 1998 , 20 febrero , 13 marzo y 29 marzo 1999 , 30 octubre 2006 , 4 marzo 2009 , 9 marzo 2010 y 25 octubre 2011

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El escrito de interposición y las sentencias de contraste.

El Sr. Pio nos dice en su escrito de interposición que esta sentencia de la Sala de Valladolid entra en contradicción con la dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 29 de octubre de 2010 en el recurso contencioso-administrativo n.º 980/2008. Sostiene al respecto que, aun siendo diferentes los litigantes en ese caso, salvo la aseguradora, se hallan en la misma situación que en el suyo. Añade que en ambos procesos se hacía frente a la desestimación de una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración en razón de los gastos afrontados para acudir a la sanidad privada para el tratamiento de dolencias ante el retraso injustificado de los servicios médicos públicos. Y resalta que, siendo los hechos, los fundamentos y las pretensiones sustancialmente iguales en ambos pleitos, mientras que la sentencia de contraste estimó el recurso, la ahora impugnada lo rechazó.

Observa el recurrente que en el asunto resuelto por la Sala de Oviedo hubo un retraso injustificado del Servicio de Salud del Principado de Asturias que llevó al paciente a acudir a la sanidad privada en busca de una segunda opinión médica y que en ella recibió el tratamiento y obtuvo el resultado deseado. La sentencia de contraste apreció en el caso, además de una vulneración de la lex artis, un retraso injustificado que llevó al afectado a buscar una segunda opinión y a operarse en un centro privado. Por eso, consideró que tenía derecho a que se le resarciera por los gastos en que incurrió, incluyendo los desplazamientos, estancias, y los daños morales.

Destaca el Sr. Pio que la sentencia de contraste se apoya en otra del Tribunal Supremo, en concreto de la Sección Sexta de esta Sala, de 25 de junio de 2007 (casación n.º 1298/2003) en la que también se estimaron las pretensiones de un paciente que decidió tratarse en la sanidad privada y reclamó que se le pagasen los gastos que había tenido que afrontar para ello y, también, los daños morales.

A continuación, considera necesario precisar los siguientes hechos que, dice, ponen de manifiesto la identidad de circunstancias existente entre las tenidas en cuenta por las sentencias de Oviedo y del Tribunal Supremo y las concurrentes en este asunto y, también, hacen ver que su decisión estaba plenamente justificada. Se refiere a que desde 2008 estaba propuesta su operación quirúrgica y a que fue perdiendo con el paso de los meses calidad de vida. También a que consta en el expediente que, ante el retraso, su hija Vanesa pidió el 15 de junio de 2010 autorización para que fuera operado en la Clínica Universitaria de Navarra, respondiéndosele que el tiempo de espera en estas operaciones es más prolongado que en otras y que próximamente se le avisaría para programar la intervención. Añade que el 10 de agosto de 2010 se les informó del compromiso de preverla para el mes de septiembre pero el 10 de ese mes se les dijo que había sido un error y el 14 de octubre de 2010 el Hospital Universitario de Salamanca comunicó que no había plazos previstos, si bien días antes, el 24 de septiembre de 2010, se les comunicó que el 7 de octubre tendría lugar la última consulta y que a partir de ese momento pasaría a engrosar una lista de espera de unos 140 días.

Igualmente, señala que el instructor (folios 90 a 95 del expediente) consideró lógico que el paciente hubiera perdido la confianza en la Sanidad Pública y acudiera a la privada. E, invocando esa pérdida de confianza concluye afirmando su derecho a ser indemnizado con la cantidad que reclamó, cuyos distintos conceptos (facturas, alojamiento y resarcimiento de daños morales) desglosa.

La oposición de la Comunidad de Castilla y León y de Zurich España. Compañía de Seguros y Reaseguros.

La letrada de la Comunidad de Castilla y León señala, en primer lugar, el, a su parecer, defectuoso planteamiento de este recurso de casación para la unificación de doctrina pues no encuentra en el escrito de interposición la alegación y justificación de infracción legal alguna ni tampoco una relación circunstanciada de las identidades a que se refiere el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción entre la sentencia recurrida y la presentada como contraste. Además, indica que entre una y otra no existen tales identidades: ni de litigantes, ni de fundamentos y pretensiones. Por eso, nos pide que declaremos no haber lugar a este recurso.

Además, observa que si el Sr. Pio hubiere acudido a la cita del 7 de octubre de 2010 habría sido intervenido incluso antes del mes de enero de 2011 en que le operaron en Pamplona. Y que dejó de asistir a esa cita pretextando compromisos familiares sin volver a llamar al Servicio de Neurología del Hospital Universitario de Salamanca. Considera que, al menos desde septiembre de 2010, el ahora recurrente mostró reticencia a ser intervenido en este Hospital porque ya había decidido acudir a la Clínica Universitaria de Navarra, lo cual, precisa, es legítimo y respetable pero no debe conllevar que la Administración castellano-leonesa deba hacer frente a los gastos generados.

Por su parte, el escrito de oposición de Zurich España. Compañía de Seguros y Reaseguros, propugna que declaremos la inadmisibilidad del recurso o, subsidiariamente, lo desestimemos porque incumple los requisitos impuestos por el artículo 97.1 de la Ley de la Jurisdicción ya que carece de la necesaria relación precisa y circunstanciada de identidades y de la contradicción alegada, además de que no la haya entre la recurrida y la de contraste.

Explica al respecto que el recurrente ha aportado dos sentencias de contraste que resuelven con material probatorio distinto, supuestos fácticos diferentes, de manera que la aplicación de las normas y la interpretación jurídica lo son también. De otro lado, destaca que el Sr. Pio no aportó informe pericial alguno ni ha alegado daño físico y que en la fase de prueba se dijo por el especialista que la demora en la intervención no crea perjuicios fisiológicos y necesita de unos tiempos como los que se dieron aquí. Igualmente, subraya que no había urgencia vital alguna sino un tratamiento paliativo. Dice, además, que el supuesto daño moral y económico, de haberse producido, se debería a la voluntad unilateral del paciente con lo que se rompe el nexo causal que pudiera establecerse. Añade que, de haber acudido a la cita en el Servicio de Neurocirugía en septiembre de 2009, hubiera sido intervenido ya en noviembre de ese año pero que rechazó hacerlo por tener una boda en Granada.

Sentados estos presupuestos, apunta que ninguna identidad guardan con los de la sentencia de contraste y que otra diferencia esencial con la sentencia dictada por la Sala de Oviedo estriba en que en este caso no cabe la prueba de presunciones pues el recurrente no ha presentado ningún principio sólido probatorio ni tampoco acreditado los hechos a partir de los cuales pudieran formularse.

El juicio de la Sala.

El artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción establece los requisitos a los que está sujeto el recurso de casación para la unificación de doctrina. Se trata de un remedio extraordinario, solamente utilizable en aquellos casos en que, dándose los otros requisitos legales, no cabe el recurso de casación ordinario. Se circunscribe, además, a aquellos supuestos en los que "respecto de los mismos litigantes o de otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos". Por eso, su artículo 97 exige a quien lo interponga que haga una "relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida. Exigencia a la que añade la de que se presente certificación de la sentencia o sentencias de contraste o, de haberse publicado, la indicación del periódico oficial en que tuvo lugar.

La jurisprudencia, de manera constante, ha insistido en la imprescindible observancia de estos presupuestos y, también, en que es carga del recurrente justificar la concurrencia de las identidades sustanciales requeridas por el legislador y la infracción al ordenamiento jurídico en que habría incurrido la sentencia impugnada a través de este remedio procesal.

Tal como se desprende del resumen que se ha hecho del escrito de interposición y como resaltan los recurridos, en él no se contiene esa relación precisa y circunstanciada de identidades determinantes de la contradicción. En efecto, aunque el Sr. Pio afirma la existencia de esa identidad, no la detalla en punto a la posición jurídica de los litigantes, ni en lo relativo a los hechos concurrentes ni a los fundamentos expuestos ni, en fin, en relación a las pretensiones hechas valer. Tampoco nos dice qué infracción habría cometido la sentencia de instancia. Se limita a poner de manifiesto el diferente pronunciamiento efectuado por la Salas de Valladolid y de Oviedo y a decir que debió entenderse que la pérdida de la confianza en la Sanidad Pública debida a los retrasos en que incurrió justificaba que la Comunidad Autónoma de Castilla y León resarciera al recurrente de los gastos en que incurrió e, incluso, le indemnizara por los daños morales.

Son estos motivos suficientes para no dar lugar a este recurso de casación para la unificación de doctrina --que, recordémoslo, es un remedio extraordinario-- según jurisprudencia tan reiterada que nos exime de toda cita.

Sucede, además, que tal como ponen de relieve los escritos de oposición, al margen de que no se hayan cumplido esos requisitos formales, no hay identidad sustancial en lo relevante entre el supuesto de autos y el considerado por la sentencia de contraste que, debemos precisarlo, es una sola, ya que la del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2007 (casación n.º 1298/2003 ), no la aporta el recurrente sino que la cita la de contraste.

Decimos que no cabe esa identidad que quiere ver el Sr. Pio porque en esta última se trataba de un supuesto en el que se diagnosticó un sarcoma en la pierna derecha y se propuso su amputación inmediata sin haber confirmado mediante una biopsia con tru-cut ese diagnóstico pues se admitía que, en vez de un sarcoma, podía ser un linfoma. A falta de respuesta del laboratorio todavía el 24 de agosto de 2006, después de que el paciente hubiera acudido por primera vez a su Centro de Salud el 20 de abril anterior, se dirigió a la Clínica Universitaria de Navarra donde se descartó que se tratara de un sarcoma y se le operó de linfoma con la máxima celeridad. Es decir, había la que puede considerarse una urgencia vital. En tal circunstancia, no habiéndose corroborado tan grave dolencia y siendo igualmente tan grave el tratamiento propuesto sin plena certeza, la Sala de Oviedo consideró justificado que el interesado acudiera a la Clínica Universitaria de Navarra y se le reintegraran los gastos.

Dice así, su sentencia:

(...) el daño que se podía provocar con el retraso afectaba a la integridad e incluso supervivencia, y aunque no haya existido en sí misma una denegación de asistencia, el retraso e indicaciones de intervención supusieron que estuviese indicado acudir a la sanidad privada, y en cuanto a que una vez diagnosticado correctamente el tratamiento se podía haber realizado en la sanidad pública de la misma forma que en la privada, no puede exigirse al paciente que perdió justificadamente la confianza en el tratamiento de la medicina pública ( Sentencia del TS de 25 de junio de 2007 ), que vuelva a la misma para excluir gastos derivados del cambio de clínica, estimando este Tribunal ponderada al momento actual y por todos los conceptos la cantidad reclamada de 97.146,68 euros

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No se trata, pues, solamente de la pérdida de la confianza sino, sobre todo, del contexto en que se produjo y de las consecuencias que deparaba. Aquí no hay urgencia y mucho menos una urgencia vital que es el elemento decisivo que juega en el caso de contraste. Era una intervención paliativa la que se ofreció al Sr. Pio . Por eso, no es posible encontrar identidad sustancial entre ambas sentencias.

En definitiva, la ausencia del presupuesto legalmente exigido para la comparación y la falta de identificación de la infracción legal en que habría incurrido la sentencia de instancia son razones suficientes para que no demos lugar a este recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que eso suponga extender nuestro pronunciamiento a otros extremos distintos de los expuestos.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 2.000€, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala.