SAN, 2 de Marzo de 2011
| Ponente | FELISA ATIENZA RODRIGUEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2011:856 |
| Número de Recurso | 23/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a dos de marzo de dos mil once.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 23/08 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D.JORGE DELEITO GARCIA en nombre y representación de PROMOTORA DE
NEGOCIOS E INVERSIONES CANARIAS SL frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del
Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre
SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña.
FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
PRIMERO.- La parte indicada interpuso, con fecha de 17/01/2008 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 3/07/2008, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
TERCERO.- De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 3/10/2008 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
CUARTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba se dio traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado y a la parte actora quienes evacuaron en sendos escritos de conclusiones quedando los autos pendientes para votación y fallo.
QUINTO.- Mediante providencia de esta Sala de fecha 25/01/2011, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 23/02/2011en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación de la entidad PROMOTORA DE NEGOCIOS E INVERSIONES CANARIAS S.L., la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 22 de noviembre de 2007, desestimatoria de la reclamación económico administrativa interpuesta frente al Acuerdo del Jefe de la Oficina Técnica de la Oficina Nacional de Inspección de 28 de diciembre de 2005, en relación al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003 y cuantía de 1.834.954,7 .
SEGUNDO.- Las anteriores actuaciones administrativas tienen su origen en fecha 3 de octubre de 2005, cuando se incoa acta de disconformidad A02 nº 71066966 a la interesada PRONINCA como cabecera del grupo consolidado 82/98. La actuación inspectora es parcial, limitada a la comprobación del fondo de comercio realizada por la dominada Grupo Kalise Menorquina S.A. y con anterioridad al 14 de marzo de 1997 denominada Beatrichol S.A.
Consta en el acta que Kalise había absorbido en 1998 en virtud de las escrituras públicas de fusión de 5 de octubre de 1998 tres entidades participadas al 100% : Bigpool S.L., Interglas S.A. y Helados La Menorquina S.A., entendiendo la Inspección que no concurrían en la primera los requisitos comprendidos en el art. 103.3 de la ley 43/1995 para que la amortización del fondo de comercio generado en tales fusiones fuera deducible, como así había sido considerado por ambas sociedades dominada y dominante.
La Inspección incrementó la base imponible declarada de los ejercicios objeto de regularización en 1.532.645,17 en cada uno. En el ejercicio 2003 la hoy recurrente había realizado el oportuno ajuste extracontable positivo para hacer tributar la amortización del fondo de comercio contabilizada.
La deuda tributaria resultante, estaba integrada por una cuota de 1.609.277,43 más intereses de demora por 225.677,27 .
En el Informe Ampliatorio, consta que Kalise había absorbido en 1998 (escrituras públicas de fusión de 5-10-98) tres entidades participadas al 100%: Bigpoool SL, Intergals SA y Helados la Menorquina SA, entendiendo la Inspección que no concurrían en la primera los requisitos exigidos por el art. 103.3 de la Ley 43/95 para que la amortización del fondo de comercio generado en tales fusiones fuera deducible, como se había considerado tanto por la sociedad dominada como por la dominante.
En consecuencia, se incrementan las bases imponibles declaradas de los ejercicios 2000, 2001 y 2002 en 1.532.645,17 en cada uno de ellos. En el ejercicio 2003, el propio sujeto pasivo había realizado el oportuno ajuste extracontable positivo para hacer tributar la amortización del fondo de comercio contabilizada.
Resulta así una cuota impositiva de 1.609.277,43 e intereses de demora por 225.677,27 .
Consta en el Informe Ampliatorio el Acta que KALISE adquirió el 100% de las participaciones de BIGPOOL SL por aportación "in natura" realizada por PRONINCA con motivo de la ampliación de capital formalizada en escritura pública de 14-3-97, siendo aportadas por BLEDISLOE FINANCE BV (Holanda).
Ala fecha de adquisición por KALISE de las participaciones BIGPOOL,el 14-3-97, existía vinculación entre la primera y PRONINCA, pues ésta última había adquirido el 7, 48 % de las acciones de Kalise por aportación inmatura efectuada por D. Marcial con motivo de la ampliación de capital de Proninca formalizada en escritura pública de 11-12-96.
Estamos por tanto ante la adquisición por la sociedad absorbente, Kalise de las participaciones de la absorbida, Bigpoool, a una entidad vinculada (Proninca), quien a su vez las adquirió de una entidad no residente (Bledisloe Finance BV) por lo que no procede la deducción a efectos fiscales del fondo de comercio aflorado en la fusión conforme al art. 103.3 de la Ley 43/95 .
Por acuerdo del jefe de la Oficina Técnica de la ONI, de 28-12-05, se ratifica la propuesta de liquidación contenida en el acta. Se notifica dicho acuerdo el 16-1-06.
Consta en dicho acuerdo que las otras dos sociedades absorbidas por Kalise, Helados Menorquina SA e Interglas SA (participada por Bigpool en el 40% de su capital) se habían adquirido por Kalise a entidades no residentes (BCI Beatrice Worldwide Inc, residente en EEUU) o a personas vinculadas, por lo que tampoco se cumplen los requisitos del art. 103.3 de la LIS .
Contra la expresada liquidación se interpuso por la interesada reclamación económico administrativa ante el TEAC que fue desestimada por el Acuerdo de 22 de noviembre de 2007, objeto del presente recurso.
La actora funda su pretensión impugnatoria en el presente recurso contencioso administrativo en una sola cuestión como es la procedencia o improcedencia de la amortización practicada en los ejercicios objeto de regularización, por una de las sociedades dominadas de la hoy recurrente , integrada en el grupo consolidado 82/98, la sociedad Grupo Kalise Menorquina S.A. ( antes Beatrichol), del fondo de comercio financiero nacido a consecuencia de las operaciones de fusión por absorción de las sociedades Interglas, Bigpool y Helados La Menorquina.
TERCERO.- La unica cuestión sometida a debate en el presente recurso, se centra en determinar si efectivamente concurre en Kalise, en cuanto sociedad absorbente de Bigpool el requisito exigido en el art. 103.3 de la LIS .
El TEAC rechazó la deducibilidad del fondo de comercio con origen en las operaciones de fusión efectuadas por entender que no se han cumplido los requisitos exigidos por el expresado articulo.
Afirma el TEAC que, pese a la oscuridad del precepto, lo que pretende el art. 103.3 en aras de una teórica neutralidad fiscal conjunta, es conceder el beneficio de la amortización fiscal del fondo de comercio únicamente cuando esa plusvalía realizada en la previa adquisición de las acciones de la absorbida por la absorbente, haya tributado efectivamente en España con motivo de tal transmisión, y de ahí que el expresado articulo no permita la amortización fiscal del fondo de comercio cuando la absorbente haya adquirido las acciones de la absorbida de un no residente o de una persona física residente y vinculada con aquella. Añade el TEAC que dada la facilidad de la eventual interposición de una entidad vinculada residente en España entre la entidad no residente o persona física vinculada y residente que venga a convertir en inoperante la limitación que nos ocupa, el art. 103.3 fija idéntico veto a la deducción fiscal de la amortización del fondo de comercio en los supuestos en que la absorbente hubiera adquirido las acciones de la absorbida a tal entidad vinculada, que a su vez hubiera adquirido dicha cartera de un no residente o persona física residente y vinculada, como es el caso planteado.
Concluye el TEAC determinando que los datos obrantes en el expediente conducen a presumir que el conjunto de operaciones previas a la absorción de Bigpool por Kalise fue cuidadosamente planificado al objeto de lograr la deducibilidad del fondo de comercio de fusión al amparo del art. 103.3 de la LIS , partiendo de los hechos incuestionables de que el 100% del capital de Bigpool se adquiere por Proninca el 10 de marzo de 1997, un mes antes de que ésta transmitiera tal cartera a Kalise en la ampliación de capital de esta el 14 de marzo de 1997, siendo Bledisloe Finanace BV, entidad residente en Holanda, quien transmite el 100% de Bigpool a Proninca el 10 de marzo de 1997, lo que implica la interposición de una entidad residente, Proninca, en la transmisión a Kalise de Bigpool al objeto de evitar la transmisión directa por parte de Kalise a una no residente lo que conllevaría la imposibilidad de amortizar el fondo de comercio de la futura fusión, conforme al art. 103.3 LIS .
De otro lado, considera el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STS, 16 de Enero de 2014
...Administrativo, de la Audiencia Nacional (Sección Segunda), de 2 de marzo de 2011, dictada en el recurso contencioso administrativo 23/2008 , deducido respecto de resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 22 de noviembre de 2007, en materia de liquidación del Impuesto de ......