STS, 28 de Febrero de 2011

Por acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de diciembre de 2008 que resolvió expediente sancionador ESA-592/08-D tramitado por la Confederación Hidrográfica del Tajo, se impuso a la entidad Vallehermoso División Promoción, S.A.U. una sanción de multa de 601.012Ž06 euros con la obligación de indemnizar por daños al dominio público hidráulico en la cantidad de 317.641Ž50 euros y de reponer las cosas a su estado anterior, en el plazo de 15 días, con posibilidad de ejecución subsidiaria.

De la resolución sancionadora del Consejo de Ministros extraemos los siguientes datos:

1/ Con fecha 12 de abril de 2007 el Servicio de Guardería Fluvial de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir formuló denuncia contra la entidad Vallehermoso División Promoción, S.A.U. por realizar, sin autorización, obras consistentes en el embovedamiento del cauce del Barranco de Las Presas y su encauzamiento en un tramo de 85 metros mediante construcción de escollera de piedras y construcción de 47 viviendas en zona de policía del citado barranco, en el sitio denominado La Atalaya del término municipal de Albolote (antecedente primero de la resolución).

2/ Con fecha 2 de julio de 2007 se realizó visita de inspección por técnicos de la Confederación Hidrográfica, que emitieron el correspondiente informe.

3/ El Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico de la Confederación Hidrográfica emitió informe con fecha 23 de octubre de 2007 en el que se cifra en 317.641Ž50 € el valor de los daños causados al dominio público hidráulico. El cálculo se realiza partiendo de que la construcción realizada tiene un volumen de obra de 6.325 m3; y aplicando un coste de demolición de 50Ž22 euros por metro cúbico, se obtiene que el coste total de la demolición de la obra ejecutada asciende a 317.641Ž50 €, que es la cantidad en la que se cifra el daño causado al dominio público (antecedente segundo).

4/ La incoación del expediente sancionador se acuerda con fecha 19 de diciembre de 2007.

5/ Los hechos se consideran constitutivos de infracción muy grave prevista en el artículo 116.3.d/ del Texto Refundido de la Ley de Aguas en relación con el artículo 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , al ser los daños causados al dominio público hidráulico superiores a 45.075,91 euros (antecedente tercero y fundamentos jurídicos II.1 y 2 de la resolución).

6/ Se impone la sanción de multa por importe de 601.012Ž06 euros, que es cuatro céntimos de auto inferior a la cuantía máxima prevista para las infracciones muy graves en el artículo 117.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, señalando la resolución (fundamento II.3 ) que "...La imposición de una sanción en esta cuantía obedece a la especial protección que el ordenamiento jurídico otorga a los bienes de naturaleza pública, por ser de interés general de la sociedad, así como a la gravedad de los hechos constitutivos de la infracción y la naturaleza de los perjuicios causados, de conformidad con la valoración de los daños efectuada por el Área Técnica, ya que se trata del encauzamiento sin autorización del cauce de un barranco, lo cual puede afectar a su régimen hidráulico y la construcción de 47 viviendas en la zona de policía de dicho cauce".

7/ En cuanto a la obligación de indemnizar por los daños causados, la resolución invoca lo dispuesto en los artículos 118.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, 325 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y 22.1 del Reglamento que regula el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, para concluir que procede imponer a la denunciada la obligación de indemnizar los daños producidos al dominio público hidráulico en la cuantía de 317.641Ž50 € y de reponer las cosas a su estado anterior, en el plazo de 15 días, con posibilidad de ejecución subsidiaria y a su costa en el caso de no cumplir con dicha obligación en el plazo indicado (fundamento jurídico II.4 de la resolución).

Contra el mencionado acuerdo del Consejo de Ministros se interpuso el recurso contencioso-administrativo que da origen a las presentes actuaciones.

Una vez admitido el recurso, y previos los oportunos trámites, la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado el 6 de julio de 2009 en el que se formulan alegaciones y se aducen los argumentos de impugnación cuyo enunciado se expondrá en el fundamento jurídico segundo y que examinaremos en los apartados siguientes. El escrito de demanda termina solicitando que se dicte sentencia estimatoria del recurso en la que «...se estime nuestro recurso y se revoque la resolución antedicha, con archivo del expediente, y/o en su caso, se pondere la calificación de la infracción y sanción impuesta, y en cualquier caso se declare la no obligación de indemnizar al dominio público hidráulico».

El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 1 de octubre de 2009 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisión del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 69.b/ en relación con el 45.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por falta de acreditación del acuerdo corporativo que decida o permita la interposición del recurso contencioso-administrativo. Por lo demás, el representante procesal de la Administración formula alegaciones en contra de los distintos argumentos de impugnación aducidos por la parte actora; y termina el escrito solicitando que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso, o, en su defecto, se desestime íntegramente la demanda confirmando el acuerdo del Consejo de Ministros, por ser ajustado a derecho, con expresa condena en costas a la sociedad recurrente.

Habiendo sido acordado por auto de 20 de octubre de 2009 el recibimiento a prueba, fueron admitidas las pruebas documentales propuesta en los apartados I y II del escrito de proposición de prueba de la parte actora que consistían en: I/ tener por reproducidos los documentos anteriormente aportados por la parte actora; y II/ dejar unidos a las actuaciones la copia del acta de la reunión celebrada el 8 de marzo de 2007 con la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

En cambio, mediante auto de 11 de enero de 2010, luego confirmado en súplica por auto de 4 de marzo del mismo año, fueron denegadas las pruebas documental, testificales y pericial propuestas en los apartados III, IV, V y VI del mismo escrito, al considerarse todas ellas innecesarias para la resolución del litigio habida cuenta que con posterioridad a la resolución sancionadora impugnada la Administración había autorizado las obras a que se refiere aquélla.

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, trámite que las partes demandante y demandada evacuaron mediante escritos presentados los días 5 y 15 de abril de 2010, respectivamente.

Practicado lo anterior quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 22 de febrero de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas , Magistrado de la Sección

El presente recurso contencioso-administrativo lo dirige la representación de la entidad Vallehermoso División Promoción, S.A.U. contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de diciembre de 2008 que resolvió expediente sancionador ESA-592/08-D, tramitado por la Confederación Hidrográfica del Tajo, por infracción muy grave consistente en realizar, sin autorización de la Confederación Hidrográfica, obras consistentes en el embovedamiento del cauce del Barranco de Las Presas y su encauzamiento en un tramo de 85 metros mediante construcción de escollera de piedras y construcción de 47 viviendas en zona de policía del citado barranco, en el sitio denominado La Atalaya del término municipal de Albolote (Granada). En el acuerdo impugnado se acuerda imponer a la citada entidad una sanción de multa de 601.012Ž06 euros con la obligación de indemnizar por daños al dominio público hidráulico en la cantidad de 317.641Ž50 euros y de reponer las cosas a su estado anterior en un plazo de quince días.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñados los elementos fácticos y los fundamentos jurídicos en los que se sustenta la resolución sancionadora.

Frente a ellos la parte actora aduce en la demanda, en lo que ahora interesa, los siguientes datos:

1/ La autorización de las obras de embovedamiento había sido solicitada el 27 de marzo de 2007, esto es, antes de que el Servicio de Guardería Fluvial la formulación de la denuncia -12 de abril de 2007- y, por tanto, antes de que se acordase la incoación del expediente sancionador, que se inició el 19 de diciembre de 2007-.

2/ La Confederación Hidrográfica del Guadalquivir otorgó la autorización de las obras de embovedamiento el 12 de agosto de 2008 (documento nº 2 de los aportados con la demanda); y por resolución de 17 de octubre de 2008 la misma Confederación Hidrográfica acordó legalizar las 47 viviendas unifamiliares en la zona de policía de ambas márgenes del Arroyo Barranco de las Presas" (documento nº 3 de la demanda). Es decir, tanto la autorización del embovedamiento como la legalización de las viviendas por parte de la Confederación Hidrográfica son de fecha anterior al Acuerdo sancionador del Consejo de Ministros de 5 de diciembre de 2008.

Partiendo de tales datos, la demandante esgrime los siguientes argumentos de impugnación: 1/ Inexistencia de daños reales al dominio público hidráulico e improcedencia de la obligación de indemnizar. 2/ Vulneración del principio de razonabilidad y proporcionalidad entre la infracción imputada, su graduación y la sanción impuesta. 3/ Inexistencia de la obligación de reponer las cosas a su estado anterior. 4/ Vicio en el proceso de formación de la voluntad del Consejo de Ministros.

Como ya expusimos en el antecedente segundo, la parte actora solicita en el suplico de la demanda que se dicte sentencia en la que «...se estime nuestro recurso y se revoque la resolución antedicha, con archivo del expediente, y/o en su caso, se pondere la calificación de la infracción y sanción impuesta, y en cualquier caso se declare la no obligación de indemnizar al dominio público hidráulico».

Antes de abordar las cuestiones suscitadas en la controversia de fondo, debemos referirnos a la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la Abogacía del Estado.

Según el representante procesal de la Administración debe acordarse la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 69.b/ en relación con el 45.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por falta de acreditación del acuerdo de la sociedad demandante que decida o permita la interposición del recurso contencioso- administrativo. Debe señalarse, sin embargo, que antes de que esa causa de inadmisión fuese aducida en la contestación a la demanda esta Sala había requerido a la entidad recurrente para que aportase a las actuaciones certificación del acuerdo societario sobre la interposición del recurso (diligencia de ordenación de 11 de febrero de 2009); lo que efectivamente se cumplimentó mediante escrito que la representación de la recurrente presentó el 25 de febrero de 2009 al que acompañaba Acuerdo del Consejero Delegado de la entidad demandante fechado a 24 de febrero de 2008 en el que, en uso de las facultades delegadas del Consejo de Administración, acuerda que se interponga y se siga en todos sus trámites recurso contencioso- administrativo contra la resolución del Consejo de Ministros de 5 de diciembre de 2008.

Es evidente que la fecha en que se dice adoptado ese acuerdo del Consejero Delegado es errónea, no solo porque en la fecha que aparece en el documento -24 de febrero de 2008- no podía aludirse a un recurso contencioso-administrativo número 96/2009, sino porque en febrero de 2008 faltaban aún bastantes meses para que el Consejo de Ministros dictase el acuerdo sancionador que luego sería objeto de impugnación. Por tanto, debe entenderse que el Acuerdo del Consejero Delegado es de fecha 24 de febrero de 2009; y un día después se presentó escrito ante esta Sala aportando el documento.

Así las cosas, y una vez salvado ese error, la causa de inadmisibilidad del recurso que plantea la Abogacía del Estado -por no haberse aportado a las actuaciones la mencionada autorización- debe ser rechazada.

Es indudable que, al emprender las obras de embovedamiento del cauce sin contar con la preceptiva autorización - estaba solicitada pero no había sido otorgada- la entidad demandante incurrió en el tipo de la infracción definida en el artículo 116.d/ del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio : " La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso ".

Ahora bien, tiene razón la demandante cuando señala que en el caso presente no cabe afirmar que se hayan producido daños al dominio público hidráulico.

Por lo pronto, es claramente cuestionable el método seguido por la Administración para cuantificar el valor de los daños al dominio público mediante la simple traslación del coste que tendría la demolición del volumen de obra construido, imponiendo la obligación de indemnizar por ese preciso importe, habida cuenta que en la resolución sancionadora se impone también la obligación de reponer las cosas a su estado anterior asumiendo el infractor el coste de dicha reposición. Pero en el caso que nos ocupa se cuestiona no solo la valoración de los daños sino la propia existencia de tales daños al dominio público. Y también en este punto resulta acertado el planteamiento de la demandante.

Sucede que, como ya hemos dejado señalado en el fundamento segundo, antes de que el Consejo de Ministros dictase el acuerdo sancionador la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir ya había otorgado tanto la autorización del embovedamiento del cauce como la legalización de las viviendas. Por tanto, en el momento de producirse la resolución sancionadora no podía afirmase la existencia de daño al dominio público, pues las obras estaban autorizadas. Y, por la misma razón, carece de sentido que en el acuerdo sancionador se imponga la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, con la consiguiente obligación de demoler unas obras que está ya autorizadas.

Las consideraciones expuestas en el apartado anterior conducen a una primera conclusión: la resolución impugnada es contraria a derecho en cuanto impone la obligación de indemnizar por daños al dominio público hidráulico en la cantidad de de 317.641Ž50 euros; y es también contraria a derecho en cuanto impone la obligación de reponer las cosas a su estado anterior en un plazo de quince días.

Pero sucede que la inexistencia de daños cuantificables impide también el encuadramiento de la conducta en el concreto tipo de infracción por el que la entidad demandante ha sido sancionada. Veamos.

Ya quedó señalado que la conducta de la entidad Vallehermoso División Promoción, S.A.U. tiene encaje en el artículo 116.d/ del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , que tipifica como infracción " La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso ". Ahora bien, la concreción de esa infracción definida en el artículo 116 .d/ del Texto Refundido se lleva a cabo en los artículos artículo 315.c/, 316.d/ y 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , que la tipifican como leve, menos grave, grave o muy grave en función de que existan o no daños al dominio público, y, en su caso, de cual sea la cuantía de tales daños.

En el caso que nos ocupa, al no existir daños derivados de la conducta infractora -realización de obras sin autorización- no cabe imputar a dicha entidad una infracción grave o muy grave conforme a lo previsto en los el artículo 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , pues la tipificación de la infracción en alguno de estos grados presupone la causación de daños cuya valoración supere los 4.507Ž59 euros y los 45.075Ž91 euros, respectivamente. Y por la misma razón, esto es, por la inexistencia daños, tampoco cabe incardinar la conducta en el tipo de infracción menos grave enunciado en el artículo 316.d/ del mismo Reglamento , pues la infracción menos grave descrita en ese precepto se refiere a "La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de obras (...) en los supuestos en que, de producirse daños para el dominio hidráulico, su valoración estuviera comprendida entre 450Ž77 y 4.507Ž59 euros ". Por tanto, la conducta de la demandante únicamente resulta encuadrable en la infracción leve del artículo 315.c/ del reglamento , que se refiere a la misma conducta básica (la ejecución de obras sin la debida autorización administrativa) "... en los supuestos en que no se derivaren de tales actuaciones daños para el dominio público o, de producirse, su valoración no superara los 450Ž76 euros".

En definitiva, la conducta que se imputa a la entidad Vallehermoso División Promoción, S.A.U. es incardinable en el tipo básico definido en el citado 116.d/ del texto refundido de la Ley de Aguas, siendo dicha conducta constitutiva de la infracción leve descrita en el artículo 316 .c/ del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Así las cosas, de conformidad con la cuantía de la sanción prevista para las infracciones leves en los artículos 117.1 del texto refundido de la Ley de Aguas y 318.1 .a/ del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (multa de hasta 6.010Ž12 ), en el caso presente procede imponer a la entidad infractora la sanción de multa 6.000 euros, atendiendo a la importancia y envergadura de la obra que emprendió sin esperar a obtener la autorización.

Por razón de lo expuesto en los apartados anteriores el presente recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en parte, debiendo declararse contrarios a derechos los pronunciamientos del acuerdo impugnado en los que se impone a la demandante una multa de 601.012Ž06 euros con la obligación de indemnizar por daños al dominio público hidráulico en la cantidad de 317.641Ž50 euros y de reponer las cosas a su estado anterior en un plazo de quince días, quedando tales pronunciamientos anulados y sin efecto, siendo procedente la imposición a la entidad Vallehermoso División Promoción, S.A.U. de una sanción de multa de 6.000 euros euros.

No procede imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.