SAN, 2 de Febrero de 2011
| Ponente | TOMAS GARCIA GONZALO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2011:591 |
| Número de Recurso | 161/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a dos de febrero de dos mil once.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número
161/09, interpuesto por D. Emiliano , representado por la Procuradora Dª. María Luisa Estrugo Lozano, contra la
resolución de 5 de marzo de 2009 del Director General de Inmigración del Ministerio de Trabajo e Inmigración, por delegación del
Secretario de Estado de Inmigración e Inmigración, que deniega la solicitud de la autorización individual de residencia temporal
por circunstancias temporales; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y
defendida por la Abogacía del Estado.
PRIMERO Admitido el recurso, previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la actora para la formalización de la demanda, lo que efectuó por escrito en el que, tras los hechos y fundamentos de derecho que estima oportuno, recaba sentencia que declare haber lugar a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, condenando a la Administración demandada a pasar por tal declaración.
SEGUNDO Dado traslado de las actuaciones al Abogado del Estado para la contestación a la demanda, se cumplió el trámite mediante escrito en el que, después de alegar lo hechos y los fundamentos derecho correspondientes, terminó solicitando sentencia que desestimara el recurso y confirmara el acto administrativo impugnado.
TERCERO Acordado el recibimiento del recurso a prueba, teniendo por aportada la documental, se ha señalado para votación y fallo el día veintiséis del pasado mes de enero, fecha en que ha tenido lugar.
Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. TOMAS GARCIA GONZALO, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO Don Emiliano , representado por su tía Dª. Rocío , presentó solicitud de autorización de residencia en la Subdelegación del Gobierno de Barcelona con fecha 9 de octubre de 2007, acogiéndose al supuesto del artículo 45.5 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (interés público).
Junto al impreso normalizado, se acompañaba escrito dirigido a la Oficina de Extranjeros de Barcelona, en el que indica que el menor está bajo la kafala de sus tíos D. Heraclio y Doña Rocío , otorgada el 2 de septiembre de 2005 por el juez de instancia familiar del Juzgado de Primera Instancia de Casablanca, y que desde hace más de un año el menor convive con sus tíos en el domicilio de estos en Rubí.
En los fundamentos de derecho del escrito se argumenta que conforme a la Ley 15/01 de Marruecos relativa a la guarda de los menores abandonados, la Kafala es la guarda de un menor abandonado con obligación de protección, educación y sustento del mismo modo que un hijo propio, sin que dé derecho a filiación, ni a la sucesión. Que se constituye mediante resolución judicial dictada por el juez de tutelas, cuando la persona a la que se otorga la kafala es extranjera y tiene intención de residir de manera permanente en el extranjero. Invoca los artículos 9.4 y 9.6 del Código Civil , y considera que la institución de la kafala puede ser asimilada a un acogimiento permanente conforme a lo previsto en el artículo 173 bis del Código Civil .
Tras cita de doctrina del Tribunal Europeo de derechos Humanos y Convenio Europeo de derechos Humanitarios, mantiene que la representación legal a los efectos de la legislación de extranjería puede entenderse acreditada con la resolución judicial del juez de tutelas marroquí que ha dado al menor en kafala. Que lo que pretende el extranjero residente legal o comunitario en condiciones de reagrupar a su familia es reunir con él en nuestro país a un menor que se encuentra bajo su guarda y que, conforme a su legislación personal, está obligado a tratar como un hijo propio.
SEGUNDO Mediante la resolución aquí impugnada de 5 de marzo de 2009 de la Directora General de Inmigración del Ministerio de Trabajo e Inmigración, por delegación del Secretario de Estado de Inmigración e Inmigración, se denegó la autorización interesada. En ella se razona que el motivo alegado en la solicitud es el hecho de encontrarse acogido por ciudadanos españoles en base a la kafala constituida por los padres biológicos en Marruecos.
La Administración, tras cita del artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y artículo 45 del Reglamento del texto legal aprobado por RD 2393/2004 , indica que la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales basadas en razones de interés público se encuentra prevista en un mismo apartado 5 del artículo 45 junto a las motivadas en la colaboración con autoridades administrativas, fiscales o policiales y las fundamentadas en la concurrencia de razones de seguridad nacional, lo que supone un reflejo de la conexión establecida entre esta figura jurídica y la consecución de los intereses de España en cuanto a Estado.
Considera que la entrada en España de un menor extranjero procedente de un país de tradición jurídica coránica en base a la kafala constituida por los padres biológicos del niño, y con independencia de que haya intervenido o no en el proceso una autoridad pública, ya sea administrativa o judicial, se considera que el citado documento no establece entre el ciudadano español o el extranjero residente en nuestro país y el menor extranjero un régimen jurídico equiparable a la tutela dativa. De este modo, no puede considerarse al ciudadano español o al extranjero residente en España representante legal del menor extranjero, por lo que la acogida ha de tener carácter temporal, con aplicación del artículo 93 del reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, RD 2393/2004 , casos en que se exige que las familias o personas individuales que vayan a acoger al menor han de expresar por escrito su conocimiento de que la acogida no tiene por objeto la adopción y su compromiso de favorecer el regreso a su país de origen o procedencia.
Concluye que el solo hecho de estar acogido por la kafala constituida por los padres biológicos no es por sí razón suficiente para acreditar que se cumplen los requisitos establecidos en el 45.5 del Reglamento de la L.O 4/2000 para obtener la pretendida autorización de residencia por circunstancias excepcionales de interés público, sin perjuicio de que esta circunstancia unida a otras sí pudiera motivar la necesidad de permanencia en España. Refiere, por último, que la normativa de extranjería contempla otras posibilidades de regularizar la situación de los extranjeros siempre que se acrediten los requisitos legalmente establecidos, en el que se detallan unos plazos temporales, que en este caso no constan acreditados.
TERCERO A través del recurso formulado en vía jurisdiccional el demandante reproduce su petición, y los motivos que había hecho valer en vía administrativa al interponer el recurso de reposición. Así, describe la institución de la kafala, y su regulación por la Ley 15/01 de Marruecos, el comentario a los artículos 9.4 y 9.6 del Código Civil , su estimación de que la institución de acogimiento familiar de nuestro C.C, artículo 173 , es asimilable a la kafala. Cita el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y sentencias del Tribunal Supremo y considera que lo que pretende el extranjero residente legal o comunitario en condiciones de reagrupar a su familia es reunir con el en nuestro país a un menor que se encuentra bajo su guarda y que conforme a su legislación personal está obligado a tratar como un hijo propio.
Mantiene que el artículo 45 realiza una relación exhaustiva pero no excluyente de los supuestos en que es posible la concesión de una autorización por circunstancias excepcionales, de...
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