SAP Madrid 101/2006, 5 de Octubre de 2006
| Ponente | PASCUAL FABIA MIR |
| ECLI | ES:APM:2006:6956 |
| Número de Recurso | 26/2006 |
| Número de Resolución | 101/2006 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 5ª |
JESUS ANGEL GUIJARRO LOPEZ MARIA PAZ REDONDO GIL PASCUAL FABIA MIR
P.A. 26/2006
S E N T E N C I A Nº 101/2006
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
-
Jesús Ángel Guijarro López
Magistrados
Dª. Paz Redondo Gil
-
Pascual Fabiá Mir
En Madrid, a 5 de octubre de 2006.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, Procedimiento Abreviado nº 26/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Darío, nacido en Madrid el 17 de junio de 1974, hijo de Alfredo y de María del Pilar, con D.N.I. nº NUM000, sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Cristina Toro Ariza, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Lucía Gloria Sánchez Nieto y defendido por el Letrado D. Alfonso María Cárdenas Franco; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, del que debía responder en concepto de autor el acusado, Darío, para el que solicitó la imposición de las penas de nueve años de prisión y multa de 120 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días por cada 10 euros impagados, comiso del dinero y de la sustancia ocupados, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.
La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, pidió su libre absolución, por no constituir los hechos ilícito penal alguno, y, alternativamente, caso de condena, que se apreciara la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal, que habría de considerarse como muy cualificada (artículo 66.1.2ª del Código Penal ), y de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.4ª, por la confesión de los hechos, también como muy cualificada, y que el Tribunal instara el indulto total o parcial.
Sobre las 16:45 horas del día 1 de diciembre de 2005, en la C/ Fernández de la Hoz de esta capital, a la altura del nº 35, el acusado, Darío, mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa entregó a Lucas, a cambio de 50 euros, una bolsita que contenía una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 804 miligramos y una riqueza del 85%. La acción fue observada por agentes del Cuerpo de Policía Local de Madrid, que procedieron a la detención del acusado, al que intervinieron en una cartera 225 euros derivados de la ilícita actividad.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de un acto de tráfico de cocaína, sustancia incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.
Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del precepto antes citado: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.
En este caso, ha habido un acto de venta de cocaína, no discutido por las partes, que encaja plenamente en la amplia descripción típica.
No obstante, la defensa sostiene que procede la absolución del acusado por la escasa relevancia del ataque al bien jurídico protegido, que es la salud pública, ante la insignificancia de la cantidad de droga intervenida y de su posible repercusión en la salud pública de los consumidores.
Es cierto que en ocasiones el Tribunal Supremo ha acogido la tesis de la defensa, pero sólo si se trataba de cantidades de droga muy inferiores a lo que se conoce como dosis psicoactiva y siempre con la premisa de que la aplicación de esta doctrina debía hacerse de forma excepcional y en interpretación restrictiva (vid. SSTS 15-4-1999, 14-5-1999, 16-7-2001, 4-7-2003 y 21-9-2005 ). Así, con respecto a la cocaína, se trataba de cantidades en las que no se había obtenido el grado de pureza de la sustancia, o tan ínfimas como 0,02 gramos, 0,10 gramos o 0,037 gramos (vid. SSTS 8-7-2005, 11-9-2000, 22-9-2000 y 11-5-2000 ), pues el Instituto Nacional de Toxicología ha fijado la dosis mínima psicoactiva de la cocaína en 0,05 gramos, por lo que para condenar por la venta de...
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