STS, 20 de Diciembre de 2010

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, dictó Sentencia, el diecisiete de febrero de dos mil nueve, en el Recurso número 468 de 2006 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Sin costas".

SEGUNDO.- En escrito de veinte de marzo de dos mil nueve, la Procuradora Doña Paloma Solera Lama, en nombre y representación de Doña Serafina , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diecisiete de febrero de dos mil nueve .

La Sala de Instancia, por Providencia de veinticuatro de marzo de dos mil nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de doce de mayo de dos mil nueve, la Procuradora Doña Alicia Oliva Collar, en nombre y representación de Doña Serafina , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veinte de julio de dos mil nueve.

CUARTO .- En escrito de cuatro y doce de noviembre de dos mil nueve, la Letrada de la Comunidad de Madrid en nombre y representación del Servicio Madrileño de la Salud y el Procurador Don Federico J. Olivares de Santiago, en nombre y representación de Zurich España CIA. de Seguros y Reaseguros, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día quince de diciembre de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- Se interpone recurso de casación por la representación procesal de D. ª Serafina frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad de Madrid, Sección Octava, de diecisiete de febrero de dos mil nueve, que desestimó el recurso contencioso administrativo número 468/2006 deducido contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada a la Comunidad de Madrid por el mal funcionamiento de la Administración sanitaria.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia en el primero de sus fundamentos recoge las razones de la reclamación planteada por la demandante y así pone de manifiesto que "la primera reducción cerrada fue deficiente y provocó la necesidad de practicar una reducción abierta, no se pautó tratamiento antibiótico profiláctico previo a la operación, ni durante el postoperatorio, en el primer ingreso de 3 de octubre de 2003 el alta fue indebida y la exploración deficiente, resultado desproporcionado entre las lesiones tras la caída y el resultado final tras las intervenciones quirúrgicas y los días de tratamiento rehabilitador, padecimiento de las consecuencias de una infección nosocomial por staphilococo aureus que la ha dejado unas secuelas irreversibles, llegando a la conclusión que como consecuencia de la intervención de los servicios públicos sanitarios se ha producido un daño que la actora no tiene el deber jurídico de soportar al ser evitable y previsible; invoca la Constitución, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de la Jurisdicción, la Ley 30/92 , el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo , la Ley General de la Seguridad Social, la Ley 14/86 de Sanidad , y, criterios jurisprudenciales al respecto. La Administración demandada y la codemandada se opusieron a la pretensión actora".

En el fundamento segundo la Sentencia expresa lo que sigue: "Como hechos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso se declaran probados los siguientes: 1º Que la recurrente, nacida el 17-09- 1927, acude a Urgencias del Hospital 12 de Octubre de Madrid por dolor y deformidad en la muñeca derecha tras una caída, el 28-09-2003; 2º Hecho el estudio radiológico mostró fractura intraarticular conminuta de la extremidad distal de radio derecho, realizándose reducción cerrada bajo anestesia local; 3º El mismo día ante la persistencia de un cuadro de anestesia nervio mediano y la deficiente reducción se realiza una intervención quirúrgica consistente en reducción abierta y osteosíntesis con placa de radio distal más agujas de Kinscher, siendo dada de alta a las 48 horas; 4º El día 3-10-2003 reingresa, y tras la correspondiente exploración se diagnostica infección de la herida quirúrgica siendo reintervenida, y dada de alta el 24-10-2003; 5º En revisiones se aprecia pérdida de movilidad muñeca de 40º-50º siendo más acusada en articulaciones metacarpofalángicas y ostesis externa para control del dolor; el estudio electrofisiológico indica axonotmesis severa con discretos signos de reinervación en nervio mediano y los estudios radiográficos indican la existencia de una desestructuración articular importante con pérdida de fragmentos articulares, impactación diafisaria en carpo, subluxación radial y remodelación de epífisis cubital".

El fundamento tercero hace una síntesis de las normas que rigen la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y los requisitos que se exigen para su apreciación, y se detiene en particular en aquellas que son propias de la responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria.

Y por último resuelve el asunto concreto en el fundamento cuarto afirmando que: "En el supuesto de autos y a efectos de determinar si la actuación sanitaria ha sido o no conforme a la lex artis en los términos recogidos en el fundamento anterior, nos encontramos en primer lugar con dos informes médicos totalmente opuestos, el de la recurrente recogido en la demanda en cuanto a actos médicos reprochables y que entiende que ha habido infracción de la lex artis, y, el aportado por la codemandada que entiende que ha habido una actuación correcta; y, en segundo lugar, nos encontramos con el emitido por la Inspección Médica, que conforme a criterio jurisprudencial constante, por su competencia, imparcialidad e independencia ha de tener carácter prioritario, máxime cuando además en el presente caso razona los distintos reproches médicos, de forma que con respecto al primero señala que el tratamiento fue el correcto y que el atrapamiento del nervio mediano y la deficiente reducción obligó a realizar la intervención quirúrgica, con lo cual se habla de deficiente pero no de mala praxis; con respecto al segundo y tercero, dadas las explicaciones correspondientes, llega a la conclusión que dados los antecedentes de alergia a los antibióticos de la recurrente, los facultativos consideraron no realizar ningún tipo de profilaxis antibiótica por temor a provocar una reacción anafiláctica pro el antibiótico, lo cual es plenamente aceptable por su lógica; en cuanto no se aprecian razones PARA no darle el alta, y, en cuanto al resultado desproporcionado, no hay tal en atención a la patología de la recurrente en relación con su edad. Por lo que queda acreditado para el Tribunal suficientemente que no hubo error de diagnóstico ni mala práctica, no faltando asistencia a la recurrente, lo que conlleva la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo".

TERCERO.- El recurso de casación articula tres motivos dos de ellos al amparo del apartado d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", y el tercero por el apartado c) del mismo ordinal y precepto por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas (...) que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso, se haya producido indefensión para la parte".

Comenzando por razones obvias por el examen de este último el mismo afirma que se le produjo indefensión con infracción del artículo 24 de la Constitución, al no permitir la práctica de la testifical propuesta, de manera que el testimonio en que consistía era necesario para acreditar circunstancias determinantes en la producción del daño. La denegación de esta prueba fue objeto de recurso de súplica que fue desestimado. Por otra parte, la actora denuncia que la sentencia adolece de falta de motivación sufiente y de incongruencia omisiva, que produce indefensión con vulneración del artículo 24 CE .

El motivo justifica la concurrencia de esos vicios en la Sentencia afirmando que "uno de los hechos controvertidos del proceso era acreditar el alcance de la alergia a los antibióticos que podría tener mi representada, así como el conocimiento que el centro sanitario pudo tener de dicho alcance. Se ha señalado, por esta parte, que la Sra. Serafina era alérgica a algunos antibióticos, pero no lo era a otros; tal circunstancia era acreditada por un informe del Médico-alergólogo en el que se determinaba el tipo de antibióticos a los que no era alérgica. En la primera visita que hizo la paciente al Servicio de Urgencias se puso de manifiesto esta circunstancia y se solicitó la incorporación del referido informe al expediente. Esta solicitud fue desestimada y de estos hechos fue testigo directo Marisol .

Al no permitirse el testimonio del testigo propuesto no ha podido acreditarse que el centro sanitario pudo tener conocimiento fehaciente de la existencia de tipos de antibióticos a los que no era alérgica la paciente y por ese desconocimiento, además de su falta de diligencia, se practicó la intervención quirúrgica sin tratamiento de antibióticos.

Por otra parte, y tal como se ha señalado en el punto anterior, la sentencia adolece de una motivación que pueda considerarse suficiente, a la par que incurre en un vicio de incongruencia omisiva, al no dar respuesta a todas las cuestiones planteadas en el proceso. Tanto el vicio de falta de motivación como el de incongruencia omisiva afectan directamente al contenido del derecho redefensa, de tal forma que su falta o su irregularidad provocan en la parte una clara situación de indefensión, con vulneración del Art. 24 de la Constitución".

El motivo no puede estimarse. En relación con la primera de las alegaciones la falta de práctica de la prueba testifical solicitada y que fue denegada y recurrida se rechazó la misma no es posible estimar que se produjera indefensión. No la hubo porque la posible alergia a los antibióticos no fue ignorada, consta en el expediente un informe aportado por la paciente fechado en marzo de 1992 en el que se determina que antibióticos estaban indicados y se podían suministrar a la recurrente y cuáles no, y por otra parte queda también constancia de que si inicialmente no se le impuso tratamiento con ellos fue porque no se estimó preciso y sí se utilizaron con éxito y sin causar perjuicio alguno a la accidentada cuando se estimaron necesarios ante la infección padecida. Pero es que además no quedó acreditado que de haberse practicado esa prueba el resultado del proceso hubiera sido diferente que es el requisito que determina el alcance de la pretendida indefensión.

Por otra parte el motivo denuncia que la Sentencia no está motivada y no resolvió todas las cuestiones suscitadas en el proceso. Ciertamente la Sentencia es escueta y parca, pero no puede decirse que carezca de motivación. Posee motivación suficiente puesto que en el fundamento en el que resuelve la cuestión se refiere a los informes existentes en el proceso y justifica porque se inclina por el de la Inspección médica y brevemente también ofrece las razones que determinaron su decisión acerca de que ni hubo mala praxis, ni error de diagnóstico ni daño desproporcionado. Y tampoco es cierto que no resolviese las cuestiones planteadas, que si lo hizo. Buena prueba de todo ello es que la recurrente no ha tenido dificultad alguna para intentar rebatir la Sentencia con los argumentos que la misma le proporcionó.

CUARTO.- Volviendo ahora al primero de los motivos el mismo invoca como infringidos los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se refieren a los requisitos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, así como de la jurisprudencia aplicable en el ámbito del sector sanitario y en concreto en la aplicación del criterio de la "lex artis ad hoc" a la aplicación de los principios del daño desproporcionado, de la culpa virtual y de la pérdida de oportunidades.

Desarrolla esas cuestiones y para ello parte de la inicial intervención deficiente a su juicio que se practicó para reducir la fractura y dice que "el propio Servicio de Traumatología del Hospital califica de "DEFICIENTE" la reducción cerrada realizada. (folio 21 del Expediente Administrativo) y así se recoge, asimismo, en el informe de la Inspección Sanitaria ( Folio 108 del Expediente) y fue confirmada por el Perito D. Gumersindo , Médico especialista en Traumatología y Reumatología.

El informe de la inspección sanitaria justifica la realización de la prácitica de la reducción cerrada por el método menos incruento y ello justifica el inicio del tratamiento con dicha práctica. No se cuestiona dicha decisión, sino la práctica de su realización, por cuanto reiteradamente se ha considerado como "falto o incompleto, que tiene algún defecto o que no alcanza el nivel considerado normal". La reducción deficiente es diferente de la reducción correcta con resultado infructuoso. En este segundo caso, la práctica médica estaría amparada por la "Lex artis", pero no lo está en el primero, pues no se ha realizado conforme al nivel de conocimientos de la técnica "ad hoc" existentes y exigibles en el momento de su aplicación.

Tal y como se señala en el propio informe de urgencias, dado que con la reducción cerrada realizada -de forma eficiente- no se consigue resolver el problema médico, se hizo necesaria realizar una reducción abierta mediante intervención quirúrgica y en ese punto cuando se produce una segunda acción del servicio público, generador de un daño antijurídico.

En la práctica de esta intervención jurídica no se pautó antibiótico".

Y añade que "como consecuencia, por tanto, de la falta de administración de antibióticos en la primera de la intervenciones, se produjo infección nosocomial por "Staphilococo Aureus" y por ello y debido, además, a la exploración deficiente en el primer ingreso en Urgencias del día 3/10/2003 (El Doctor Gumersindo afirma en su informe que los síndromes compartimentales por infecciones requieren intervención urgente en la primeras 6-9 horas, en las que las lesiones musculares son todavía recuperables) se ha provocado a mi representada las lesiones a las que hace referencia en el informe médico que consta a los folios 21 y 22 del expedientes.

La conclusión que se desprende de lo anterior es, de una parte, que la relación causa-efecto entre las actuaciones del servicio público sanitario de Madrid y las lesiones y secuelas producidas y, de otra, que en esas actuaciones se ha producido una deficiente actuación de los profesionales sanitarios, actuación que sometida al criterio de control de la "Lex Artis", da como resultado una vulneración de la misma. A ello, ha de añadirse una irregular actuación del funcionamiento del Servicio de Urgencia del Hospital Doce de Octubre, funcionamiento anormal que ha coadyuvado a la mal "praxis médica" y que en esta concurrencia de causas han provocado un daño a mi representada, daño antijurídico que no tiene el deber jurídico de soportar".

Tampoco este motivo puede aceptarse. No hubo deficiente tratamiento ni error de diagnóstico. La fractura que presentaba el paciente inicialmente mostraba múltiples fracturas con destrucción ósea y afectación del nervio mediano. Se llevó a cabo una reducción cerrada que estaba indicada y al mantenerse el atrapamiento del nervio mediano ello obligó a realizar la intervención quirúrgica. En ella no se utilizó como profilaxis tratamiento antibiótico por no estar indicado y más con los antecedentes conocidos de la paciente a los que si hubo que recurrir al producirse la infección postquirúrgica.

Tampoco hubo daño desproporcionado ni pérdida de oportunidad en las secuelas producidas tanto más cuanto que se ofertó a la paciente una nueva intervención para la mejora de su estado y que ella rechazó.

QUINTO.- El segundo de los motivos que se acoge al apartado d) del núm. 1 del Art. 88 de la Ley de La Jurisdicción por valoración arbitraria de la prueba documental y pericial, con vulneración de los artículos 9.3 CE y 348 LEC, que ha llevado a determinar un fallo desestimatorio del recurso al valorarse las pruebas practicadas de forma arbitraria y en contra del criterio de la sana crítica.

Según el motivo se ha producido una valoración arbitraria de la prueba y expone que se acreditó "el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo por el Hospital Doce de Octubre de Madrid por incumplimiento de la "Lex Artis ad hoc" y dicha mala praxis ha sido puesta de manifiesto por el Doctor D. Gumersindo , especialista en Traumatología- Reumatología y, por tanto, Especialista Médico del Aparato Locomotor".

Y a continuación mantiene que "la sentencia recurrida no explica el motivo por el que obvia el contenido de este informe pericial así como de la historia clínica. Por el contrario y de forma simplista, se limita a hacer un acto de fe, una presunción de certeza absoluta de los informes de la inspección sanitaria, siendo así que la Inspección sanitaria, no es sino una unidad administrativa jerárquica y funcionalmente dependiente de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, esto es, la Administración demandada, tal y como se señala expresamente en el Art. 140 de la Ley 1272002, de 21 de diciembre de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid ".

Tampoco este motivo puede estimarse. Ya hemos anticipado que la Sala sí valoró la prueba y sí razonó porque alcanzó la decisión que le llevó a desestimar el recurso. Conoció los distintos informes que obraban en el expediente y optó por el de la Inspección Médica por las razones que expuso y la conclusión que obtuvo ni fue arbitraria ni resultaba carente de lógica y por ello debe mantenerse.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €), que la recurrente deberá abonar por iguales partes a la Comunidad de Madrid y a la Aseguradora Zurich España a razón de 1.500 euros a cada una de ellas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 2047/2009 , interpuesto por la representación procesal de D. ª Serafina frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad de Madrid, Sección Octava, de diecisiete de febrero de dos mil nueve, que desestimó el recurso contencioso administrativo número 468/2006 deducido contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada a la Comunidad de Madrid por el mal funcionamiento de la Administración sanitaria que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho sexto de esta Sentencia y en la forma allí acordada.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.