STS, 13 de Enero de 2011

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 29 de noviembre de 2.007 , estimatoria -al apreciar y decretar la caducidad del procedimiento administrativo- del recurso promovido por Global Steel Wire, S.A. contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía de fecha 22 de enero de 2.004, así como contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que había interpuesto la mencionada empresa contra la misma. Por la resolución luego recurrida se aprobaba el acta de inspección firmada por el representante de la Comisión Nacional de Energía y el de Global Steel Wire, S.A. el 7 de febrero de 2.003, con el efecto subsiguiente de que se procediera, en el sistema de liquidaciones, a la regularización de los efectos económicos que se derivaran de la aprobación del acta; además se acordaba dar traslado del acta de inspección a la Dirección General de Política Energética y Minas a los efectos oportunos y a las empresas Electra de Viesgo, S.A. y Endesa Distribución, S.A.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de abril de 2.008, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha dado traslado de las mismas al Abogado del Estado, para que manifieste si sostiene o no el recurso, habiendo presentado en el plazo concedido el escrito por el que interpone su recurso al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción del artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida e imponiendo las costas a la parte recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a Derecho por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía de 22 de enero de 2.004, restableciéndola en la integridad de sus pronunciamientos y efectos jurídicos, con lo demás que sea procedente.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 8 de enero de 2.009.

Personada Global Steel Wire, S.A., su representación procesal ha presentado escrito de oposición al recurso de casación, en el que suplica que se dicte sentencia desestimatoria, confirmando la de instancia o, subsidiariamente y en caso de estimación del recurso de casación, entre a conocer del resto de motivos alegados por dicha parte en su escrito de demanda, de forma que anule la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Electra de Viesgo Distribución, S.L., cuya representación procesal suplica en su escrito que se dicte resolución por la que se desestime el mismo y que confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 25 de noviembre de 2.010 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 12 de enero de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto planteamiento del recurso de casación.

La Administración del Estado impugna en casación la Sentencia de 29 de noviembre de 2.007 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional , que estimó el recurso entablado por la entidad mercantil Global Steel Wire, S.A. contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía de 22 de enero de 2.004, confirmada en alzada mediante silencio administrativo, por la que se aprobaba el acta de inspección respecto de la mencionada empresa en relación con las condiciones de aplicación de los contratos de suministro eléctrico a tarifa horaria de potencia.

La Sentencia recurrida justifica el fallo estimatorio en las siguientes razones:

" PRIMERO.- Se impugna en este recurso la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía de fecha 22 de enero de 2004, que entre otros pronunciamientos expresa lo siguiente:

" Las autorizaciones de la D.G.P.E.M para la aplicación de la THP en cada una de las dos temporadas mencionadas (contenidas en Resoluciones de fechas 26-10-98 y 1-11-99 respectivamente) lo son para un suministro a 55 KV, y 55 KV es la tensión real de la línea, y la tensión a la que se mide y entrega la energía. No obstante, la facturación para ambas temporadas se ha venido efectuando utilizando los precios y condiciones aplicables a la tensión de 220 KV, dándose lugar a unos importes de facturación inferiores a los que la Inspección considera correctos.

La refacturación propuesta por la Inspección a partir de las condiciones autorizadas por Resolución y de la aplicación de los Decretos de Tarifas correspondientes, y tomando en cuenta los consumos registrados por los equipos de medida, da lugar a unas diferencias de 842.048,24 € en la temporada 1998/1999 y de 874.345,27 € en la temporada 1999/2000. Estos importes han dejado de ser facturados por la Compañía Distribuidora Electra de Viesgo, S.A. y no han sido declarados como ingresos de tarifa a efectos de la Liquidación de actividades reguladas. "

La Abogacía del Estado, frente a ello señala que el procedimiento inspector tiene un carácter finalista, destinado a una posterior liquidación. Este procedimiento liquidador tiene un carácter multilateral. Señala también que la resolución recurrida " no puede conducir directamente a una obligación de pago por parte del consumidor ya que la exigencia o inexigencia de la liquidación entre el distribuidor y el consumidor es una cuestión de derecho privado ".

Por ello, señala " no puede afirmarse que el procedimiento que nos ocupa, de inspección y posterior liquidación, sea favorable o desfavorable para las partes, ya que su naturaleza multilateral y sus características implica que ha de ser favorable para una parte y desfavorable para otra.

Podría entonces plantearse la posibilidad de aplicar el art. 44 antes citado de forma diferente para cada una de las partes (el número 1 a una parte y el número 2 a otra). Así, el transcurso de los plazos generales previstos en la Ley implicaría la caducidad del expediente para uno y la desestimación presunta para otro. Sin embargo esta posibilidad tampoco es admisible, tal como razonan acertadamente los informes que constan en el expediente, puesto que no puede conocerse con antelación cual de las partes implicadas resultará favorecida o perjudicada, ya que ello solo se pondrá de manifiesto a través de la liquidación.

Consecuentemente, hemos de considerar que la posible caducidad establecida por el art. 44 de la ley 30/92 no resulta de aplicación en el presente caso.

Todo lo anterior lleva a concluir que no se ha producido la caducidad alegada en ambos recursos.

En definitiva -concluye la Abogacía del Estado al contestar a la demanda- el " único límite temporal a este respecto viene dado necesariamente por el plazo de prescripción en el sentido de que la Comisión dispone del tiempo preciso para instruir y resolver este tipo de expedientes, siempre que no haya prescrito su derecho a hacerlo ".

Planteado en estos términos el recurso, previamente al examen del resto de las alegaciones, por la trascendencia que tiene sobre la validez del acto recurrido, ha de ser valorada la caducidad del procedimiento alegada por la recurrente "Global Steel Wire, S.A.", para la emisión de una resolución en el marco de las actuaciones inspectoras de la CNE.

La actora señala que se ha producido caducidad del procedimiento o del expediente invocando el artículo 44 de la Ley 30/1992 , pues la intervención inspectora es susceptible de producir efectos desfavorables para la entidad distribuidora recurrente. Invocación que efectúa en relación al artículo 42 de la citada Ley que establece que el plazo máximo en el que deba resolver y notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del procedimiento específico, y si aquella no dispone nada al respecto, éste será de tres meses para resolver y de seis para notificar la resolución expresa. Por ello, alega la demandante, en el presente caso, el Consejo de Administración de la CNE debió dictar una Resolución aprobando el Acta de Inspección dentro del plazo máximo de tres meses desde el momento en que se acordó iniciar el procedimiento.

En relación a tales alegaciones, el Tribunal considera que la interpretación ofrecida por la Administración supondría alterar el régimen de la prescripción y la caducidad sin respaldo legal. El Tribunal admite que existe una liquidación multilateral, pero también hay que contemplar y admitir que existen actos previos distintos del sistema general de liquidaciones, que no son de trámite, y que producen efectos desfavorables inicialmente para las empresas afectadas. Estos actos están sujetos a plazo de caducidad y prescripción, diferenciados del Acta de liquidación general; de no ser así se confundiría caducidad del procedimiento de inspección con prescripción del derecho de la Administración a efectuar la función inspectora privando al ciudadano del derecho que tiene a que el procedimiento se tramite dentro de un plazo razonable.

La iniciación del procedimiento de inspección se produce, según refleja el Acta levantada, en virtud del acuerdo del Consejo de Administración de la CNE de fecha 11 de julio de 2000; la Inspección se practica a Global Steel Wire, S.A., según refleja el propio Acta, el día 7 de febrero de 2003 y en ella quedan reflejados los hechos y comprobaciones tendentes a verificar las condiciones de aplicación correspondientes a la Tarifa Horaria de Potencia, Tarifa General con interrumpibilidad y la Tarifa de Acceso a Redes a los efectos de comprobar la adecuación a la normativa vigente. Las comprobaciones y verificaciones efectuadas han sido realizadas por la empresa Eurocontrol, S.A., y el ámbito temporal de las comprobaciones se extiende desde el 1 de noviembre de 1998 (inicio de la temporada eléctrica 1998-1999 hasta la fecha de la inspección 6 de febrero de 2000).; y finalmente el Acta de Inspección se aprueba con la Resolución recurrida de 22 de enero de 2004.

Por otra parte, no nos encontramos ante una liquidación tributaria, sino ante un sistema de reparto de naturaleza distinta que, ateniéndonos al R.D. 2017/1997 de 26 de diciembre , tiene por objeto organizar y regular el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento; y el art. 20 del mismo se ocupa del reparto de la retribución fija a que se hace referencia en la misma, atendiendo, entre otros criterios a la consideración de las variables relevantes del balance de las empresas o a la evolución de su equilibrio económico-financiero a lo largo del período transitorio, así como a lo establecido en el artículo 16, apartados 2, 3 y 4, de la citada Ley sobre fijación de la retribución de las actividades reguladas; estableciendo que las empresas eléctricas cuya producción o distribución de energía sea superior a 45 millones de kWh anuales en el ejercicio de 1998, así como Red Eléctrica de España, Sociedad Anónima, deberán proceder a la verificación contable anual de sus estados financieros, así como los consolidados de las agrupaciones de los mismos en su caso, a través de una auditoría externa, según las directrices emanadas del Ministerio de Industria y Energía, a cuya Dirección General de la Energía, se remitirá el informe de dichas auditorías junto con las cuentas anuales y el informe de gestión, así como la desagregación de las cuentas anuales por las actividades de generación, transporte y distribución, indicando los criterios utilizados . Y en los párrafos 2 y 3 se especifica que " Para poder proceder a garantizar la retribución económica, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997 , las empresas distribuidoras que no estaban acogidas al Real Decreto 1538/1987 , deberán remitir a la Dirección General de la Energía anualmente la información que ésta determine sobre la producción propia, la energía adquirida de otras empresas, la energía suministrada a sus consumidores y las inversiones realizadas " " Como resultado de estas actuaciones, la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico podrá realizar una nueva liquidación de las cantidades que hayan sido objeto de comprobación o inspección . "

Nos encontramos pues ante un procedimiento de intervención que concluye con una liquidación definitiva que puede ser objeto de un recurso de alzada ante el Ministro de Industria.

Por consiguiente este tipo de procedimientos genera inexcusablemente, a tenor del artículo 44 párrafo 2 de la Ley 30/1992 en su actual redacción; la caducidad del procedimiento alegada por la parte actora.

Ciertamente no nos encontramos ante el acto, que, como resultado de las actuaciones inspectoras pueda realizar la Comisión fijando nuevas cantidades de la facturación, pero no cabe desconocer que la Resolución de fecha 22 de enero de 2004. de la Comisión Nacional de la Energía aprueba, como un acto definitivo, el Acta que fue firmada por el representante de la CME y de la empresa Global Steel Wire, S.A. el 7 de enero de 2003 como un Acto definitivo; y, además, que la aprobación de la inspección considera las posibles y futuras liquidaciones que deriven del Acta que ahora se impugna como "un efecto subsiguiente" en el sistema de liquidaciones al objeto de "regularizar" los efectos económicos que se derivan de la aprobación del Acta, según lo previsto en los artículos 20.3 y 21 del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre .

Es patente, por tanto, que ha sido superado sobradamente el plazo de tres meses establecido legalmente para resolver el procedimiento de inspección, que la propia Administración no lo considera como una actuación de trámite, sino definitiva y previa a otras actuaciones multilaterales. Motivos estos que determinan la estimación del recurso con anulación de la resolución recurrida." (fundamentos de derecho primero y segundo)

El recurso se articula mediante un único motivo, amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , en el que se aduce la infracción del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), entendiendo que no se había producido la caducidad del procedimiento de inspección.

Sobre la caducidad del procedimiento de inspección.

Afirma el Abogado del Estado que es preciso distinguir entre los procedimientos que se siguen en relación con el sistema de liquidaciones eléctricas y aquéllos otros de carácter estrictamente inspector e instructor dirigidos de manera específica respecto de una determinada persona o entidad. Según sostiene el representante de la Administración, a los primeros no les sería de aplicación el instituto de la caducidad en el caso de su no resolución en plazo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , ya que se trata de procedimientos de los que puede derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas; así habría ocurrido en el caso de autos, en el que no se han derivado para la entidad afectada consecuencias sancionadoras de ninguna especie. Se trata, por el contrario, de practicar la liquidación que corresponda, por lo que entraría en juego el plazo de prescripción pertinente.

Se aducen en apoyo de la tesis expuesta las Sentencias de esta Sala de 29 de mayo y 11 de diciembre de 2.007 (RC 8.209/2.004 y 1.539/2.005 , respectivamente), en las que se afirma que en supuestos como el de autos no operan los criterios de caducidad previstos en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, sino los de silencio negativo del apartado 1 de dicho precepto.

El motivo no puede prosperar. Al igual que en otros recursos análogos (véase Sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2.010 -RC 5.443/2.007 -), tiene razón la Sala juzgadora cuando distingue entre el plazo de prescripción para practicar una determinada liquidación y para recaudar la cantidad resultante de la misma, y el procedimiento, éste ya susceptible de incurrir en caducidad, para los procedimientos de inspección determinados y concretos que se desarrollan en relación con una determinada entidad. De esta manera, una cosa es el plazo en el que la Administración -en el supuesto la Comisión Nacional de Energía- puede desempeñar su función inspectora y liquidadora en el ámbito afectado y otra la duración limitada a la que debe someterse una concreta actuación inspectora dirigida a un determinado sujeto, so pena de incurrir en caducidad. No cabe duda de que en este último caso y en defecto de plazo de caducidad especial legalmente previsto en las regulación específica, se ha de aplicar el genérico de tres meses contemplado en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 tal como ha hecho la Sala de instancia.

Un argumento del Abogado del Estado que es preciso rechazar es que en el caso de autos no habría de aplicarse el instituto de la caducidad al procedimiento inspector de que se trata al no ser éste de naturaleza sancionadora, sino que del mismo se podrían derivar, como así habría sido, el reconocimiento o la constitución de situaciones individualizadas: en definitiva, sostiene el Abogado del Estado que no sería de aplicación el apartado 2 sino el 1 del artículo 44 de la Ley 30/1992. No tiene razón el Abogado del Estado, pues siendo indudable que el procedimiento inspector llevado a cabo por la Comisión Nacional de la Energía no tiene carácter sancionador, se trata sin duda de una actuación de intervención de la que pueden resultar efectos desfavorables para la entidad sometida a inspección en una actividad regulada como lo es la del sector eléctrico como consecuencia de las concretas liquidaciones a practicar a resultas del acta de inspección que se impugnó en la instancia.

Semejante actuación es, como se ha dicho, y con independencia de que el resultado hubiese podido ser distinto, una actuación de intervención en una actividad regulada, no una de las contempladas en el artículo 44.1 de la Ley 30/1002 , "de reconocimiento o, en su caso, de constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas", cuya consecuencia es, precisamente, una determinada liquidación económica más o menos favorable al sujeto afectado.

Finalmente, huelga decir que la caducidad del procedimiento de inspección llevado a cabo no impide a la Comisión Nacional de Energía el iniciarlo de nuevo en tanto no haya prescrito el plazo para efectuar las correspondientes liquidaciones sobre las que versaba.

Conclusión y costas.

De lo expuesto en el anterior fundamento de derecho se deriva la desestimación del motivo y, con ello, del recurso de casación. Procede la imposición de las costas causada a la parte que lo ha sostenido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,