STS, 4 de Noviembre de 2010

En la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo núm. 396/2008, interpuesto por la mercantil VIDEOMANI SIGLO 21, SOCIEDAD LIMITADA, contra la Resolución dictada el 14 de Mayo de 2008 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, por la que se desestima la Reclamación Económico-Administrativa número 290/2007, interpuesta contra el Acuerdo de liquidación dictado por el Inspector Jefe de la Dependencia Regional de Inspección de Delegación Especial de Valencia de la AEAT, de fecha 28 de noviembre de 2006, en concepto del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, por importe de 4.422.562,01€, derivado del Acta de la Inspección A02-71179291, la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Auto, con fecha 12 de Enero de 2009 , suspendiendo la citada resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central.

Interpuesto Recurso de Súplica, fue desestimado por Auto de fecha 9 de Febrero de 2009 .

Contra el Auto de 9 de Febrero de 2009 , dictado en recurso de súplica, la representación de la mercantil VIDEOMANI SIGLO 21, SOCIEDAD LIMITADA, preparó recurso de casación, que luego formalizó ante la Sala, en fecha 20 de mayo de 2009, con la súplica de que case dichos Autos declarándolos nulos y sin efecto, y en su lugar dicte resolución declarando la procedencia de la suspensión de la ejecutividad de la liquidación practicada en concepto del IS, ejercicio 2002, sin garantías.

Conferido traslado, el Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, formuló escrito de oposición al recurso, suplicando a la Sala dicte Sentencia declarando no haber lugar a casar la recurrida, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Para la votación y fallo se señaló la audiencia el día 3 de Noviembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone contra auto de 9 de febrero de 2009, dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional , desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra anterior de fecha 12 de enero de 2009, recaído en pieza de suspensión. Auto que acuerda la suspensión de la resolución del TEAC de 14 de mayo de 2008, sobre impuesto sobre sociedades, previa garantía ascendente a la suma de 4.419.712,47 euros, más los intereses de demora.

Los antecedentes de los que trae causa las citadas resoluciones se concretan en la liquidación derivada de acuerdo de liquidación dictado por el Inspector Jefe de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Valencia de la AEAT, de fecha 28 de noviembre de 2006, en concepto de impuesto sobre sociedades, ejercicio de 2002, por importe de 4.422.562,01 euros. La liquidación fue consecuencia de la escisión de la entidad VIDEOMANI, S.L., declarando a la sociedad recurrente y a la entidad APLE GAMES 2000, S.L., responsables solidarios de la citada deuda como beneficiarias del proceso de escisión acometido. Interpuesta sendas reclamaciones económico administrativas, se solicitó la suspensión sin garantía de la ejecutividad del acto, por aplicación del artº 16.4 del Real Decreto 1777/2004, de 30 de junio . El TEAC accedió a la suspensión al amparo del citado artº 16. En 14 de mayo de 2008 el TEAC resolvió las reclamaciones desestimándolas. Interpuesto recurso contencioso administrativo contra las citadas resoluciones y tras rechazar la Audiencia Nacional la acumulación instada, se solicitó la suspensión de las resoluciones recurridas, formándose sendas piezas de suspensión y recayendo autos de 4 de noviembre de 2008 acordando la suspensión sin garantía de la ejecutividad del acto instada por APPLE GAMES 2000, S.L., y dictándose en la pieza separada que nos ocupa los autos que son objeto del presente recurso de casación.

El auto de 12 de enero de 2009 , acordó la suspensión previa fianza. Recurrido en súplica el auto de 9 de febrero de 2009 lo desestima bajo el argumento que el procedimiento de suspensión es el regulado en los arts. 129 y ss. de la LJCA , no el del artº 16.4 del RIS , siendo en la vía económica administrativa en el que el precepto despliega su virtualidad.

Considera la parte recurrente infringido el artº 16.4 del Real Decreto 1777/2004 , en su redacción vigente al tiempo de los hechos, "Si el valor normal de mercado establecido por la Administración tributaria hubiere sido recurrido por alguna de las partes vinculadas, la eficacia del mismo, frente a una y otra, quedará suspendida hasta el momento en que el recurso hubiere sido resuelto con carácter firme. Las liquidaciones correspondientes a los períodos impositivos en los que, en su caso, deba ser aplicable el valor normal de mercado establecido por la Administración tributaria, tendrán el carácter de provisionales hasta el momento en que dicho recurso hubiere sido resuelto con carácter firme". Considera la parte recurrente que el citado artículo debe interpretarse en el sentido de que la ejecutividad de la valoración fijada por la Administración tributaria, base y fundamento de la liquidación, queda automáticamente suspendida, y dicha suspensión ha de entenderse comprendida hasta la firmeza en vía jurisdiccional; es una suspensión ope legis, por lo que no se precisa entrar en la valoración y ponderación de los intereses en conflicto, sino que se aplica automáticamente en la medida en que concurran los requisitos de la normativa ad hoc, como es el caso. Suspensión automática que no pugna con la normativa de las medidas cautelares, arts 129 y ss. de la LJCA , pues se trata de un supuesto especial en el que la valoración ya se ha hecho por el legislador. Lo cual debió conllevar, al igual que hizo la propia Audiencia Nacional en el auto ante referido a la solicitud de APPLE GAMES 2000, S.L., suspender sin garantía.

El Sr. Abogado del Estado se opone a la pretensión actora reafirmando lo correcto del razonamiento de la sentencia, en la medida que la suspensión en vía contencioso administrativa se rige por los arts. 129 y ss. de la LJCA y no por las normas administrativas, siendo de hacer notar que el artº 16 recibió nueva redacción por Real Decreto 1793/2008 , sin que pueda admitirse que en sede jurisdiccional exista suspensión ope legis; siendo el acuerdo de exigir garantía una cuestión estrictamente fáctica, sin que pueda ser sustituida la valoración realizada por la Sala de instancia.

Como ha puesto de manifiesto una constante jurisprudencia la función que cumple la justicia cautelar es la de evitar que el lapso de tiempo que transcurra hasta que recae un pronunciamiento judicial firme, conlleve la perdida de la finalidad del proceso. Se pretende, pues, asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la perdida de la finalidad legitima del proceso. La razón de ser de la justicia cautelar se imbrica inescindiblemente con el privilegio de autotutela administrativa o autoejecución de los actos administrativos del que gozan las Administraciones Públicas, artº 56 de la Ley 30/1992 , que supone la ejecutividad de los actos administrativos sustentada en su presunta validez, arts. 57.1, 94 y 95 de la Ley 30/1992 , y la consiguiente facultad de la Administración de ejecutar sus actos sin necesidad de recabar el auxilio judicial, ya sea desde que se dictan, artº 57 , ya desde que se agota la vía administrativa, artº 138.3. Este privilegio de la autotutela administrativa posee un sustento constitucional basado en el principio de eficacia de la actuación administrativa, previsto en el artº 103.1 de la CE , pues la Administración Pública ha de servir con eficacia a los intereses generales.

Privilegio que no es absoluto, sino que viene limitado tanto por el principio de tutela judicial efectiva, de ahí que la tutela cautelar conforme parte de la tutela judicial efectiva, como por la exclusión que cabe hacer al legislador.

El sistema cautelar, por ende, representa un instrumento adecuado para la prestación de la tutela jurisdiccional, haciendo posible que la prerrogativa de la ejecutividad de los actos administrativos ceda ante las exigencias constitucionales cuando concurren determinadas circunstancias, evitando una merma en la efectividad de la tutela judicial mediante la adopción por parte de los jueces de las medidas imprescindibles para asegurar, en su caso, la eficacia del pronunciamiento futuro que pueda recaer, se trata de evitar que el futuro fallo favorable devenga inútil por la producción previa de situaciones irreversibles y contrarias al derecho.

Todo lo cual nos permite concluir que de haberse excepcionado la ejecutividad del acto administrativo, no tiene razón de ser la justicia cautelar, en tanto que no pudiéndose ejecutar el acto administrativo hasta tanto no se resuelva la controversia en sede jurisdiccional, no se precisa salvaguardar los intereses anteriormente señalados. Por tanto, si una norma con rango suficiente establece ope legis la no ejecutividad de un determinado acto administrativo, la tutela cautelar deviene innecesaria.

Ello nos lleva a considerar que si el artº 16.4 del Real Decreto 1777/2004 estableciera, tal y como afirma la parte recurrente, una suspensión ope legis, por haberse excepcionado el régimen general de ejecutividad de los actos administrativos, la solicitud en sede judicial de una suspensión impuesta ope legis resultaría inútil y superflua, puesto que no cabe suspender lo que por imperativo legal carece de eficacia hasta que devenga firme el pronunciamiento judicial.

La cuestión se traslada a examinar si efectivamente estamos ante una suspensión ope legis, si el artº 16.4 contiene una excepción al régimen general de ejecutividad de los actos administrativos.

Ya se ha dicho que el principio de ejecutividad de los actos administrativos posee una base constitucional y viene reconocido legalmente en los preceptos de la Ley 30/1992 antes referido. También que dicho principio no es absoluto, de ahí el sistema cautelar, pero además es posible excepcionarlo legalmente; pero para ello se precisa una norma del mismo rango. Así es, ningún reparo cabe oponer a que el legislador mediante ley excepcione en determinados supuestos la ejecutividad de los actos administrativos.

Pero este no es el caso, en tanto que no cabe el establecimiento de la excepción por vía reglamentaria, por no poseer esta norma rango suficiente para excepcionar el privilegio reconocido legalmente. Por ello no cabe sostener la interpretación que ofrece la parte actora de que el artº 16.4 represente un supuesto de suspensión ope legis, que exige el automatismo de imponer la no ejecutividad de la liquidación girada en base a la valoración realizada.

Si no puede mantenerse que estamos ante una suspensión ope legis, procede determinar el alcance de dicha normativa; y ante el principio positivizado de la ejecutividad de los actos administrativos, que en principio es inmediata, el citado precepto, respetando dicha regla, como no podía ser de otra forma, puesto que el reglamento no puede excepcionar a la ley, no hace más que diferir la reconocida ejecutividad al último momento en el que, sin quebrarlo, puede hacerse efectiva, que es aquel en el que adquiere firmeza administrativa el acto.

Todo lo cual nos lleva a concluir en lo acertado de los autos recurridos, la eficacia del mandato normativo del artº 16.4 , de suspensión automática de la ejecutividad del acto, llega hasta la firmeza administrativa del acto; se impone por ende a los órganos administrativos, en tanto que no es posible ejecutar el acto hasta tanto no adquiere firmeza administrativa, pero en absoluto condiciona ni determina el pronunciamiento que quepa hacer en sede judicial a la solicitud de suspensión del acto, pues en modo alguno estamos ante una suspensión ope legis, al contrario ante la posible ejecución del acto adquiere pleno sentido el sistema cautelar judicial como instrumento adecuado para preservar la tutela judicial en los términos que anteriormente se ha apuntado.

La cuestión de la traslación de los criterios de la suspensión administrativa de los actos tributarios a la suspensión jurisdiccional de dichos actos, es una cuestión que ha sido ampliamente tratada y resuelta por esta Sala, sin que pueda acogerse el criterio de la parte recurrente, al contrario resulta de todo punto acertado el parecer de la Sala de instancia manifestado en el auto objeto de este recurso.

Ha de convenirse, con el auto recurrido. que estamos ante una pretensión de suspensión de acto que ha sido impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que el marco normativo a tener en cuenta viene determinado por la regulación que se contiene en los arts. 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , y no por el régimen establecido para la vía administrativa que si bien el mandato general es el de la suspensión automática mediante presentación de garantía, en este caso se desenvuelve en la suspensión automática sin necesidad de garantía alguna por venir previsto este régimen reglamentariamente en el referido artº 16.4 en la versión del Real Decreto 1777/2004 .

No puede desconocerse que este Tribunal, al interpretar artº. 122 de la antigua Ley Jurisdiccional , admitió la posibilidad de trasladar el régimen de la suspensión administrativa a la jurisdiccional, estableciendo la procedencia de la suspensión del acto de gestión o ejecución tributaria recurrido en el caso concreto de que el recurrente, habiendo obtenido la suspensión en la vía administrativa y alegando que se le producirían perjuicios de la ejecución durante la vía jurisdiccional, garantice el pago de la deuda tributaria en los términos establecidos por el art. 124 de la Ley de 27 de Diciembre de 1956 , en tanto se consideraba que era el legislador quien había realizado un previo juicio de ponderación entre los intereses enfrentados.

Doctrina que tuvo su reflejo, por ejemplo en la sentencia del Pleno de 6 de octubre de 1998 , que sin embargo, cuenta con un voto particular que considera que el principio de plenitud de la jurisdicción, ligado al de tutela judicial efectiva, exige que el tribunal, en el momento de decidir sobre la adopción de medidas cautelares, realice la ponderación de los intereses en presencia, cuestionando que las razones de la mayoría puedan resultar aplicables a otras Administraciones como la local y la autonómica, en las que el volumen financiero es inferior al del Estado, por lo que el retraso en los ingresos puede tener una trascendencia para los intereses generales de la entidad correspondiente ajena a los problemas de mera gestión tributaria que la sentencia contempla.

Tras la nueva Ley Jurisdiccional y la nueva Ley General Tributaria, aunque referida a sanciones tributarias, si bien siendo factible extenderla a otros ámbitos, el Pleno se pronunció en la sentencia de 7 de marzo de 2005 , clarificando el régimen de la suspensión cautelar en sede jurisdiccional de los actos sancionadores en materia tributaria, llegando, por mayoría, a mantener que no existían razones técnico jurídicas, ante lo que disponía el art. 233.1 y 8 de la Ley General Tributaria 58/2003 , para poder mantener el criterio de que la suspensión de la ejecución de la sanción tributaria sin necesidad de garantía, acordada en la vía administrativa o económico-administrativa, prolongaba, sin más, su efectividad en la vía contencioso-administrativa hasta la finalización de la misma, sino hasta que el órgano judicial adopte, en el ejercicio de su propia potestad cautelar, la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada, sin que pueda determinar e influir directamente en la decisión que, conforme a los criterios establecidos tanto en la Ley Jurisdiccional de 1956 como en la 29/1998 , adopte, dentro de su competencia, el Tribunal Jurisdiccional.

Como esta Sala y Sección ha dicho reiteradamente, "obviamente, si ello es así tratándose de sanciones, se impone idéntica solución, en cuanto a las liquidaciones tributarias, por lo que no basta con alegar y asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria, debiendo estarse a los criterios que señala el art. 130 de la Ley de la Jurisdicción ".

En definitiva, trasladando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, debe concluirse que suspendida la ejecutividad del acto en sede económico administrativa sin garantía, por así imponerlo el artº 16.4 del Real Decreto 1777/2004 , dicha suspensión ha de mantenerse hasta que se pronuncie el órgano judicial, pronunciamiento que debe entenderse que tiene lugar al resolver sobre la solicitud de suspensión. A dicha solicitud es de aplicación el sistema previsto en los arts. 129 y ss. de la LJCA , y debe atenderse para su adopción a los requisitos previstos en la misma, incluido, claro está, la ponderación a los efectos de resolver sobre la necesidad o no de prestar garantía al efecto.

El hecho, por tanto, de que sobre supuestos idénticos se haya producido dos pronunciamientos judiciales distintos, si bien en nada favorece a la seguridad jurídica que los órganos judiciales están llamados a fortalecer, en modo alguno obsta a la corrección jurídica de la decisión adoptada por la Sala de instancia y que en este recurso se cuestiona; al punto que puesto a comparar los autos dictados, nos resulta evidente que son estos que examinamos lo que mejor responde a la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Y dado los términos en los que se plantea el presente recurso de casación no cabe entrar a dilucidar sobre la procedencia o no de la garantía establecida.

Al no aceptarse ninguno de los motivos alegados por la parte recurrente procede la desestimación del recurso.

La desestimación del recurso ha de hacerse con la preceptiva imposición de costas, si bien que haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se limitan los honorarios del Abogado del Estado, fijando como cantidad máxima a reclamar la de 3.000 €.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.