SAP Málaga 80/2006, 13 de Febrero de 2006
| Ponente | LOURDES GARCIA ORTIZ |
| ECLI | ES:APMA:2006:428 |
| Número de Recurso | 28/2006 |
| Número de Resolución | 80/2006 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
JOSE MARIA MUÑOZ CAPARROSLOURDES GARCIA ORTIZMARIA JESUS ALARCON BARCOS
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 286/05
ROLLO DE SALA Nº 28/06
JUZGADO DE INSTRUCIÓN Nº 7DE FUENGIROLA
D. PREVIAS Nº 1210/2004
S E N T E N C I A N º 80
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
D. JOSE MARIA MUÑOZ CAPARROS
MAGISTRADOS.
Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ
Dª. Mª JESUS ALARCON BARCOS
En la ciudad de Málaga, a 13 de febrero de 2006.
Vistos por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado del Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga arriba indicado, seguidos por el delito CONSTRA LA SALUD PUBLICA contra Santiago y Jose Enrique , mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones; representados por el procurador Miguel Angel Ortega Gil y defendido por el Letrado Antonio Navas Martínez . Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, Dª.LOURDES GARCIA ORTIZ, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los términos siguientes
Que, con fecha 20 de diciembre de 2005, el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:" El grupo operativo de la Sección de crimen organizado UDYCO Costa del Sol con sede en Fuengirola tuvo sospecha de que Jose Enrique y Santiago en unión de otras personas se dedicaban al trafico de estupefacientes. Por ello y tras montar un dispositivo de seguimiento, procedieron en la noche del día 21 de Junio de 2004, a detener en un establecimiento de Puerto marina en la localidad de Benalmadena a los acusados, y al dia siguiente los funcionarios de UDYCO solicitaron mandamiento de entrada y registro en la vivienda sita en el nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Mijas, vivienda esta que venia siendo utilizada por Jose Enrique a la que habitualmente acudía con el también acusado Santiago y que servia de Almacenamiento de droga, dictándose auto por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Fuengirola, accediendo a lo solicitado. Por los funcionarios policiales y la Comisión judicial se llevo a cabo la diligencia de entrada y registro encontrándose en el garaje de la referida vivi3enda 7 fardos que contenían hachís y en el interior del vehículo Citroen Xantia matricula .... TGJ ...., habitualmente utilizado por los acusados, y que había sido introducido en el garaje de la vivienda por estos horas antes de su detención, 6 fardos que contenían asimismo hachís. La totalidad del hachís hallado arrojaba un peso de 403,600 g con un THC del 6,9%. Y valor de 582.030 euros. Jose Enrique ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia dictada por el Tribunal correccional de Chartres de fecha 3 de Julio de 2003 , por 6 delitos de consumo, adquisición, tenencia, transporte oferta o cesión en importación de estupefacientes a la pena de tres años de prisión. Santiago participaba activamente en las labores de ocultación y distribución de la referida sustancias. ", al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "Que debo condenar y condeno a Jose Enrique como autor de un delito contra la salud publica, de los artículos 368 y 369.3 del C.P ., con la concurrencia de la agravante de reincidencia del articulo 22.8 del C.P a la pena de prisión de 4 años y 6 meses y multa del duplo del valor de la droga, con arresto sustitutorio de dos meses.
Condeno a Santiago como autor de un delito contra la salud publica de los artículos 368 y 369.3 del C.P , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años y 9 meses de prisión y multa del duplo del valor de la droga, con arresto sustitutorio de dos meses. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Comiso de la sustancia intervenida, y al pago de las costas por mitad. Abónense los días indicados en el tercer antecedente. Se mantiene la situación personal de Jose Enrique. "
Que la sentencia fue recurrida en apelación por el Procurador Don Miguel Angel Ortega Ruiz en nombre y representación de Jose Enrique y por el mismo procurador en nombre y representación de Santiago, que basó su recurso en la nulidad de la entrada y registro por no estar presente en la misma su letrado, en el error en la apreciación de la prueba, falta de motivación en la determinación de la pena y en concreto además respecto a Jose Enrique, inexistencia de certificación acreditativa de los antecedentes penales que le han sido atribuidos.
Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez dias, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación por el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el dia de hoy.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.
Los dos recursos de apelación interpuestos, se basan en primer lugar en la nulidad de la diligencia de entrada y registro por no haber estado presente en la misma su letrado y alega asimismo el error en la apreciación de la prueba y falta de motivación en la individualización de la pena .
Entrado en la primera de sus alegaciones impugnatorias, la Sala estima que tal como ha hecho constar la Juez " a quo" en la fundamentación jurídica de su sentencia, las dos entradas y registros domiciliarios fueron autorizadas judicialmente por auto motivado y se llevaron a cabo en presencia de cada uno de los detenidos por lo que nada resta eficacia probatoria al resultado de dichos registros.
Así, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado reiteradamente el artículo 569 de la L.E.crim . en el sentido de que el precepto reclama la presencia del interesado esto es del afectado por la diligencia y señala taxativamente cuando se puede prescindir de tal requisito, es decir , en los supuestos en que aquel no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante , siendo importante posibilitar tal exigencia legal cuando la persona de que se trate estuviera ya detenida en el momento de la actuación relativa a su vivienda .
La presencia del imputado detenido en el registro de su domicilio es un requisito legal de ius cogens, con inequívoca relevancia constitucional , y el interés que se expresa en el derecho de defensa de cada morador concernido por la entrada y registro es personalísimo y solo si esta razonablemente justificada la falta de presencia de uno de los titulares del domicilio , se puede considerar suficiente la de los otros . Asi lo ha declarado el TS en sentencia, entre otras de 30-1-01 ponencia de Perfecto Andres Ibañez o de 17 -1-01 , ponencia de Roberto García-Calvo .
Tal como se señala, una vez mas, en la Sentencia del TS de 12-09-2005 PTe Diego Antonio Ramos Gancedo:
".....La normativa y la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las condiciones de la autorización judicial del registro domiciliario pueden resumirse del siguiente modo:
-
El art. 18.2 de la C.E . permite la entrada en el domicilio de un particular sin su consentimiento, con autorización judicial.
-
Las normas de la L.E.Cr. exigen que la autorización judicial se plasme en auto motivado ( art. 550 y 558 L.E.Cr .) y que se funde en la existencia de indicios, de que en el domicilio se halle el responsable del delito, o efectos o instrumentos de éste, o libros, papeles u...
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