AAP Madrid 660/2008, 30 de Junio de 2008
| Ponente | JOSEFINA MOLINA MARIN |
| ECLI | ES:APM:2008:16937A |
| Número de Recurso | 90/2008 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 660/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 4ª |
Diligencias previas nº 4112/2007
Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid
Rollo de Sala nº 90/2008
Josefina Molina Marín
A U T O Nº 660/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID7
SECCIÓN CUARTA 7
Magistrados /
D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ /
Dª PILAR DE PRADA BENGOA /
Dª Josefina Molina Marín /
/
En Madrid, a treinta de junio de dos mil ocho.
El Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, dictó auto el 10 de octubre de 2007 decretando el sobreseimiento libre y archivo de los hechos objeto de la denuncia formulada por D. Pedro Miguel y Dª Victoria, contra Dª Magdalena, en calidad de Técnico de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, por presunto delito de abandono de menores del art. 229.2.3 del CP .
Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de los denunciantes, siendo desestimado el primero por auto de 14.01.08, al tiempo que admitía a trámite el de apelación, y puestas de manifiesto las actuaciones al Ministerio Fiscal y a las partes, se remitió la causa a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su resolución; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefina Molina Marín.
Se fundamenta el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de D. Pedro Miguel y Dª Victoria, en la vulneración del principio de Tutela Judicial Efectiva ex art. 24 de la Constitución, siendo necesaria la práctica de diligencias las de prueba que describe en el folio 7 de su escrito interponiendo recurso de apelación. Señala que la conducta penal se concreta en el periodo posterior al accidente sufrido por el menor Plácido, el 6.08.05, pues aún teniendo conocimiento la Comunidad de Madrid de todos los informes médicos y psiquiátricos del menor, se produce una falta total de diligencia y dejadez por la denunciada como Técnico de dicha Comisión, conducta que estima encuadrable en el delito de abandono de menores del art. 229.2.3 del CP .
Para la resolución del recurso planteado hemos de tener en cuenta que el Tribunal Constitucional configura el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, y al que le son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1997, de 10 de marzo; 16/2001, de 29 de enero, y 21/2005, de 1 de febrero ). Igualmente tiene declarado el TC que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la LECR, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre; 191/1992, de 16 de noviembre y 21/2005, de 1 de febrero ).
En relación con el delito de abandono de menores objeto de la denuncia interpuesta por los padres adoptivos de Plácido, que el 11.05.89 cumplió los 18 años, y hasta ese momento estuvo tutelado por la Comisión de Tutela de Menores de la Comunidad de Madrid, IMMF, desde que el 17 de noviembre de 2003 se dictó resolución constituyendo la referida tutela, la cuestión esencial, tal y como destaca la parte en su escrito de apelación (folio 4), es la determinación de qué ha de entenderse por "abandono".
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha abordado la cuestión, así, la STS de 4 de octubre de 2001 considera como bien jurídico protegido por el tipo el de la protección de los cuidados necesarios y relacionados en la legislación protectora sobre el menor. La conducta típica que, puede ser activa u omisiva, ha de consistir en provocar una situación de desamparo por el incumplimiento de esos deberes de protección. En este sentido, el Código Civil define en su artículo 172 la situación de desamparo como "la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material."
Según establece la mencionada STS, cuando esa situación de desamparo es provocada y alcanza una "singular relevancia" ("situación de abandono") la conducta encaja en los tipos de los ...
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