STSJ País Vasco 589/2008, 23 de Septiembre de 2008
| Ponente | ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL |
| ECLI | ES:TSJPV:2008:3218 |
| Número de Recurso | 481/2006 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 589/2008 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 481/06
DE Apelación Ley 98
SENTENCIA NUMERO 589/2008
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA
En la Villa de BILBAO, a veintitrés de septiembre de dos mil ocho.
La sección número 2 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el diecinueve de Diciembre de dos mil cinco por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 4 de BILBAO en el recurso contencioso-administrativo número 295/05.
Son parte:
- APELANTE: ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR-, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
- APELADO: D. Jose Enrique, representado y asistido por la Letrada Dª. AINHORA GOIKOLEA SANZ.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 4 de BILBAO se dictó el diecinueve de Diciembre de dos mil cinco sentencia que estimó el recurso contencioso-administrativo número 295/05 promovido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de 9 de mayo de 2005 que denegó la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitada al amparo de la D.Tª3ª del RD 2393/04, por el empresario Euskal Frigo S.L, respecto del trabajador extranjero D. Jose Enrique, de nacionalidad rumana.
Contra dicha sentencia se interpuso por el ABOGADO DEL ESTADO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso de apelación y declarando la no conformidad a derecho de la sentencia impugnada.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por D. Jose Enrique en fecha 22 de febrero de 2006 presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia que acuerde:
- La confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.
- Ordene a la Subdelegacion del Gobierno en Bizkaia la concesión de la autorización inicial de residencia y de trabajo por cuenta ajena de Jose Enrique .
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23 DE SEPTIEMBRE DE 2008, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se ha interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado contra la sentencia núm. 375/2005 de 19 de diciembre de 2005 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 295/05 seguido por los trámites del procedimiento abreviado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de los de Bilbao.
La sentencia estimó el recurso interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de 9 de mayo de 2005 que denegó la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitada al amparo de la D.Tª3ª del RD 2393/04, por el empresario Euskal Frigo S.L, respecto del trabajador extranjero D. Jose Enrique, de nacionalidad rumana.
La solicitud se denegó al constar informe gubernativo desfavorable, sustentado en que el Sr. Jose Enrique fue detenido el 10.6.02 en Bilbao, por injurias y amenazas (dilig 1358), y el 6.5.02, en Bilbao, por lesiones y atentado a la autoridad (dilig 1062). La sentencia argumentó que estos antecedentes reseñados en el informe policial no son suficientes para denegar el permiso solicitado en vía administrativa.
El Abogado del Estado discrepa de la sentencia, alegando que no cabe invocar el derecho a la presunción de inocencia, que se trata de un informe gubernativo plenamente fundado, tras consulta al Banco Informático de la D.G.P., constando antecedentes policiales que no han sido cuestionados ni negados por el recurrente. Y que estos antecedentes no se limitan a un único incidente de escasa importancia, sino que reflejan un comportamiento claramente antisocial.
Como se recuerda en las STS 6.3.08 y 12.2.08 con fecha 25 de abril de 2005 se firmó en Luxemburgo el Tratado de adhesión de la República de Bulgaria y de Rumanía a la Unión Europea. Este Tratado fue ratificado por España mediante instrumento de 26 de mayo de 2006, publicado en el BOE nº 17, de 19 de enero de 2007, y entró en vigor el día 1 de enero de 2007, conforme a lo dispuesto en su art. 4 . Por consiguiente, a partir de esa fecha de 1 de enero de 2007, los nacionales de Rumanía y Bulgaria pasaron a tener la consideración de ciudadanos de la Unión Europea; condición esta, la de ciudadano de la Unión Europea, que como es bien sabido implica el reconocimiento del derecho a la libertad de circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros. De este modo, el régimen jurídico de esta concreta libertad de circulación y residencia ha pasado a ser para los ciudadanos rumanos y búlgaros el regulado con carácter general en el Real Decreto 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE de 28 de febrero de 2007), pues aun cuando, de conformidad con lo establecido en el Tratado de adhesión, su Protocolo adjunto y Anexos al mismo, se han establecido disposiciones transitorias en relación a la libertad de circulación de trabajadores por cuenta ajena, ese régimen transitorio se proyecta únicamente sobre el acceso al mercado de trabajo y no afecta al resto de las libertades, como la referida de circulación y residencia, de la que, insistimos, gozan con plenitud los nacionales de Bulgaria y Rumania desde la tan citada fecha de 1 de enero de 2007.
La posición jurisprudencial en relación con la existencia de "informe gubernativo previo desfavorable", en relación con el art. 53.1.i) del RD 2393/04, y los arts. 51.2 y 74.1 letras h) y k) del RD 864/2001 . Las STS 10.1.07 (pte. Sr. Martínez-Vares) y 9.1.07 (Pte.Sra. Picó) mantienen la legalidad de este apartado del art. 53.1.i) del RD 2393/04 ; y que la STS 25.9.07 (Pte. Sr. Menéndez) desestimó igualmente la cuestión de ilegalidad suscitada contra los arts. 51.2 y 74.1 letras h) y k) del Reglamento de Extranjería RD 864/2001 . El art. 74.1 .h) contemplaba una causa de denegación similar al art. 53.1.i) RD 2393/04 .
La STS 10.1.07 (Pte. Sr. Martínez Vares), en relación con el apartado i) del núm. 1 del art. 53 del RD 2393/2004, que dispone que: "la autoridad competente denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes: cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable", mantuvo en su FJ-13 que:
La demanda considera que tal como se expresa el apartado que se cuestiona el informe gubernativo desfavorable vincula a la autoridad que ha de tomar la decisión y que ese proceder constituye una delegación de competencia o una encomienda de gestión y no está amparada por la Disposición Adicional Decimonovena de la Ley 30/1992 . La disposición mencionada señala que "los procedimientos regulados en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, se regirán por su normativa específica, aplicándose supletoriamente la presente ley".
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