ATS, 28 de Octubre de 2008

1. - La representación procesal de DOÑA Carmela, presentó el 31 de octubre de 2005 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª), con fecha 21 de septiembre de 2005, en el rollo de apelación 219/2005, dimanante de los autos juicio ordinario nº 211/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Andujar.

2. - Mediante Providencia de 31 de octubre de 2005 la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo se ha formado el rollo, con fecha 16 de diciembre de 2005, presentó escrito el Procurador Don Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación de Don Ángel, personándose en calidad de recurrido. Con fecha 5 de diciembre de 2005, la recurrente solicitaba a la Sala que se le nombrara Procurador del Turno de Oficio; por Diligencia de Ordenación de diecisiete de julio de 2006, se tuvo por designado al Procurador Don Javier Huidobro Sánchez Toscano, en nombre y representación de Doña Carmela, en concepto de parte recurrente.

4. - Por Providencia de fecha 3 de junio de 2008, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 16 de julio de 2008 la parte recurrente interesaba la admisión de los recursos interpuestos. No ha formulado alegaciones en este trámite la parte recurrida.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000 .

   Según se advierte del examen de las actuaciones practicadas en ambas instancias, se ha tenido por interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados conjuntamente por quien es parte demandante en el litigio, así pues, en cumplimiento de lo preceptuado en la Disposición final decimosexta 5ª de la LEC 1/2000, conviene iniciar esta resolución dejando constancia de que nos hallamos ante una Sentencia recurrible en casación por la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 1/2000, según constante doctrina de esta Sala, al haber sido dictada, en segunda instancia, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, siendo ésta superior a 150.000 euros, que por tanto es, asimismo, recurrible a través del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado 1 de la indicada Disposición final decimosexta de la LEC 1/2000 .

2. - Por la representación del recurrente se preparó recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1,3º y 4º, alegándose como preceptos infringidos los artículos, 147 en relación con el art. 187 ambos de la LEC por cuanto se han infringido las normas mas esenciales del procedimiento, ya que no consta documentada en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido e imagen, la audiencia previa, lo que ha ocasionado a la recurrente una manifiesta indefensión. Preparó igualmente recurso de casación al amparo del art. 477.2,2º, citándose como preceptos infringidos los arts. 1124.1, 1445 y siguientes y el especial el art. 1504, art. 1254 y siguientes y de forma concreta los artículos 1256, 1258, 1278 ; arts. 1088 y 1091 todos del Código Civil .

   El RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL, se basa en un único motivo, en el que se alegaba la nulidad de las actuaciones por vulneración de las normas esenciales del procedimiento, por infracción del art. 147 en relación con el art. 187 ambos de la LEC 2000, al no constar documentada la audiencia previa del presente procedimiento, en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido e imagen, lo que ha ocasionado una manifiesta indefensión, dado que no fueron admitidas la práctica de una serie de pruebas que eran transcendentales, lo que supone la vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   El RECURSO DE CASACIÓN, se articulaba en un único motivo, desarrollando el mismo en tres apartados. En el apartado A), alegaba la infracción de los arts. 1254, 1261 y 1262, del Código Civil, en cuanto que ha quedado acreditado el acuerdo o contrato en base a la declaración de dos testigos claves, que eran los hijos mayores de edad de los litigantes. En el apartado B) se denunciaba la infracción por inaplicación del art. 1278 del Código Civil, en cuanto a la forma del contrato, al haber quedado acreditado de la prueba practicada la existencia del contrato. En el apartado C), se alegaba por la recurrente la infracción del art. 1124 del Código Civil, por cuanto que habiendo cumplido la actora su parte del acuerdo, el demandado ha dejado de cumplir la contraprestación a que venía obligado

3. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. En cuanto al motivo único, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 473.2.2º de la LEC 2000 ).

   En cuanto a la infracción del art. 147 de la LEC, en relación con el art. 187 del mismo texto legal, dado el planteamiento del motivo conviene recordar que la indefensión que exige el cauce casacional consistente en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/998, que cita las SSTC 1/96, 167/88, 212/90, 87/92 y 94/92), que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98, el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito (SSTC 205/91, 139/94 y 164/96, 198/97,100/98 y 218/98, entre otras).

   Ninguno de estos presupuestos se dan en el presente caso, incurriendo el motivo en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º en cuanto que conforme concluye la Sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Segundo, y examinada el Acta de Audiencia Previa que obra a los folios 149, 150 y 151 de las actuaciones de primera instancia, en la que consta unido escrito de la parte actora en el que proponía las pruebas (folio 152, 153 de las actuaciones de primera instancia), la misma recoge la motivación para la denegación de las pruebas documentales que han sido propuestas, no cabe por tanto entender como alega la recurrente que el órgano de apelación no ha tenido la posibilidad de revisar la prueba interesada y no admitida, argumento que en todo caso carece de fundamento, máxime cuando la Audiencia en resolución motivada declara ante la nueva petición de práctica de la referida prueba que "...aunque formalmente la petición de su prueba se formula de acuerdo con la ley, sin embargo, considera que no es útil a los fines de resolver el recurso teniendo en cuenta los medios que ya constan evacuados...", (Auto de 26 de julio de 2005, folios 9 y 10 del rollo de apelación), indefensión por tanto que en el presente supuesto no se ha producido en cuanto que la parte ha tenido la posibilidad de articular los preceptivos recursos contra la denegación de la prueba propuesta, recibiendo respuesta motivada a sus pretensiones, pues como ha precisado el Tribunal Constitucional, el derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española, pero que dicho derecho al uso de los medios de prueba pertinentes no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada (STS 30-7-99 ) sino que derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, consagrado en el art. 24.2 C.E ., es un derecho de configuración legal que "debe encuadrarse dentro de la legalidad" (STC 167/88 ), de tal modo que es condición necesaria para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 21/90, 87/92 y 94/92 ), por lo que en ningún caso podrá considerarse menoscabado tal derecho "cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda" (STC 187/96, que cita las anteriores y las SSTC 149/87 y 212/90 ), lo cual, en el ámbito de la decisión sobre la admisibilidad del motivo examinado, conduce a considerar a éste vacío de todo fundamento al no existir la indefensión denunciada.

4. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN. El recurso incurre en relación a los tres apartados, en la causa de inadmisión de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, esto es, de interposición defectuosa por no ajustarse a lo previsto en el art. 483 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una adecuada formulación del recurso implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera razón decisoria resultaba soslayada en el mismo.

   Este incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan al fundamento de la decisión, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del derecho al recurso, de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso, ya que, la parte recurrente bajo la denuncia formal de la infracción de normas sustantivas lo que pretende es una revisión de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia sin combatir abiertamente la base fáctica de la Sentencia impugnada, se prescinde de ella, desarrollándose la fundamentación del recurso al margen de la misma, como se advierte del desarrollo del escrito de interposición del recurso, así la demandante, hoy recurrente mantiene que ha quedado acreditado el acuerdo o contrato, con la declaración de los testigos claves, los dos hijos mayores de edad de los litigantes, habiendo quedado igualmente acreditado que el demandado ha dejado de cumplir la contraprestación a que venía obligado, cuestiones todas ellas referidas a presupuestos fácticos, que exige un examen de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de Apelación, imposible en casación, eludiendo que la Sentencia recurrida en el fundamento quinto concluye que : "...lo único que se ha probado y no de una manera clara e inequívoca es que las partes en presencia de sus hijos menores, Alfonso y Alberto mantuvieron conversaciones relativas a compras y ventas de determinados bienes que antes poseían en común...También se prueba que el demandado compró a su ex mujer dos fincas rústicas pero la escritura pública de compraventa confiesa la actora que había recibido el dinero con anterioridad al otorgamiento de la escritura, Es por ello que estos contactos entre los litigantes no se consideran que prueben el contrato con el demandado. ...".

   En la medida en que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión al obviar en el recurso interpuesto los hechos declarados probados e intentando una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente ius constitutionis" (la aplicación uniforme de la legalidad ordinaria).

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

   Finalmente, abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y art. 473.2 de la LEC 2000 y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, no procede hacer expresa imposición de costas.

1. - NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACIÓN INTERPUESTOS por la representación procesal de DOÑA Carmela, contra la Sentencia dictada, con fecha 21 de septiembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 219/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario número 211/2004 del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Andujar.

2. - DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.