ATS 978/2008, 9 de Octubre de 2008
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2008:9306A |
| Número de Recurso | 10054/2008 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 978/2008 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª, Algeciras), en autos Procedimiento Abreviado nº 86/2007, dimanante de la Diligencias Previas 239/07, posteriormente, Procedimiento Abreviado 28/2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras, anteriormente Juzgado Mixto nº 5, se dictó sentencia nº 309/07 de fecha 24 de septiembre de 2007, en la que se condenó a Dña. Margarita, como autora responsable penalmente de un delito del artículo 318 bis, apartado 1º del Código Penal, en concurso ideal con un delito contra la salud publica, de los artículos 368 y 369.6º C.P, en relación a sustancias que no causan grave daño a la salud, a las penas de prisión de seis años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por la defensa de Dña. Margarita, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero. El recurrente, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 318 bis apartado 1º del Código Penal. 2 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 318 bis apartado 6º del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez.
A) Se alega como primer motivo de casación, infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 318 bis apartado 1º del Código Penal . El recurrente sostiene que los hechos imputados a su defendido son atípicos ya que la sentencia descarta cualquier propósito de lucro, siendo necesario además la necesaria puesta en marcha de una artificial elaboración previa de documentos o la utilización de artimañas destinada a burlar los controles policiales, no concurriendo, en el caso de autos, los elementos indispensables para su subsunción en el indicado tipo penal.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, sin que quepa la posibilidad de añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia, conforme anuestra reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias.
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De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial. Resumidamente y, en lo que atañe al tipo penal del artículo 318 bis apartado 1º C.P, la sentencia de instancia declara probado sobre el particular, que " ...igualmente se comprobó por la Guardia Civil que
,oculto entre los asientos delantero y trasero del mismo coche y tapado con una manta, viajaba el súbdito marroquí,...el cual carecía de toda documentación, incluyendo la precisa para entrar en territorio español, pese a lo cual pretendía la acusada introducirlo en éste".
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La conducta, como bien explica el órgano a quo en su resolución, con cita, entre otras de la STS de 28-09-2005, se subsume sin esfuerzo en el tipo básico descrito en el apartado 1º del art. 318 bis C.P, según redacción dada por LO 11/2003 de 29 septiembre, por cuanto la acción consistente en ocultar al ciudadano extranjero en el vehículo y tratar de adentrarse, de este modo, en territorio español, supone un acto de favorecimiento para el tráfico ilegal de personas descrito en aquél; entendido el vocablo, según el propio precepto penal, como traslado, cambio, movimiento o circulación de personas desde, en tránsito o con destino a España. Se trata de un delito de mera actividad que no lleva adosado un móvil de ganancia económica que funcione como elemento subjetivo del injusto, a excepción de la finalidad típica de tráfico ilegal o inmigración clandestina. La STS de 6 de junio de 2007 negó la necesidad de la existencia del indicado ánimo de lucro en el delito que se está tratando; sin perjuicio de que dicho ánimo funcione como subtipo agravado en el apartado 3º de dicho precepto 318 bis C.P .
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En relación a la alegación de no haberse cometido la conducta típica por el hecho de llevar oculto un inmigrante ilegal tapado con una manta entre los asientos trasero y delantero de un vehículo, ya que ello no suponía sino un engaño tan burdo que no merecería reproche penal, los Fundamentos de Derecho 8º y 9º de la sentencia recurrida se dedican a exponer de una manera completa y razonada, con cita de jurisprudencia (SSTS 147/2005, 545/2006 y 569/2006 ) las razones que llevan a aplicar el carácter de clandestina a la conducta descrita, precisándose de algo más que una mera inspección ocular por parte de las autoridades aduaneras y policiales para descubrir a la persona que era transportada en el interior del vehículo; de tal manera que, si no se accedía al vehículo, no se descubriría el hecho punible, existiendo en el caso de autos una posibilidad cierta, de soslayar los controles policiales y aduaneros, lo que determina una afectación negativa al bien jurídico protegido por el art. 318 bis apartado 1º C.P, en tanto en cuanto se ha empleado alguna clase de artificio orientado a burlar los controles legales establecidos en el ámbito de la inmigración, o con carácter general, del tránsito de unos países a otros.
Por todo lo cual, el primer motivo alegado debe inadmitirse con fundamento en el artículo 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Subsidiariamente, en segundo lugar se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida no aplicación del art. 318 bis apartado 6º del Código Penal, en relación además con el art. 14 CE preconizador del principio de igualdad al haberse aplicado tal apartado 6º en supuestos parecidos.
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Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el anterior razonamiento jurídico acerca de la infracción de Ley como motivo casacional. El art. 318 bis apartado 6º CP prevé la posibilidad de rebajar la pena teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste.
En relación a la vulneración constitucional alegada tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala II que sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico, puede determinar una violación del art. 14 CE . No se produce agravio comparativo, ni se infringe, por tanto, el principio de igualdad, si no concurren, en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos, ni aún cuando, dándose los mismos presupuestos, el juzgador, haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la ley, adapta la pena, individualizándola para cada reo según las circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, y su participación en ellos.
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Señala el recurrente que el mismo Tribunal provincial aplicó la facultad prevista en la circunstancia 6ª del art. 318 bis C.P, que permite imponer la pena inferior en grado, en supuestos parecidos, de mayor intensidad, incluso, en lo que atañe a la dinámica comisiva en relación a la ocultación de la persona transportada, al que nos ocupa, lo que supondría la aplicación de la pena de prisión de dos años. El Tribunal de instancia no se planteó la aplicación de la referida facultad; pero tampoco la parte hoy recurrente formuló esa posibilidad ni la concurrencia de algunas de las circunstancias que la merecerían, limitándose, en su momento, a elevar a definitivas sus conclusiones.
En el relato de hechos probados de la sentencia de instancia no existe alusión a cualquiera de los condicionantes que prevé el apartado 6º del art. 318 bis C.P como necesarios para poder aplicar la mencionada circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, debiéndose resaltar que, en cualquier caso, se trata de una potestad del Tribunal bajo su juicio de racionalidad, en un ámbito de discrecionalidad reglada para el supuesto concreto. No existe, por tanto, infracción del artículo 14 Constitución española .
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente Parte Dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
