ATS 972/2008, 2 de Octubre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 972/2008 |
| Fecha | 02 Octubre 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª), con sede en Jerez de la Frontera, en el rollo de Sala nº 1 /2.007, dimanante del sumario nº 8/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia de fecha 1 de Octubre de 2.007, en la que se condenó a Franco como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, en su modalidad agravada de violación, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.3ª del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de doce años de prisión; accesoria inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; responsabilidad civil en la cantidad de 15.000 euros; prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio y/o a su lugar de trabajo a menos de 500 metros, así como de comunicar con ella, durante siete años; y abono de las costas causadas.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Franco, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Rocío Sampere Meneses, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 178, 179 y 180.1.3º del Código Penal ; y de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo
24.2 de la Constitución.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Carlos Granados Pérez.
Como primer motivo de casación invoca el recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de derecho, por estimar indebidamente aplicados los artículos 178, 179 y 180.1.3ª del Código Penal .
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Alega el recurrente que, partiendo de los hechos que se declaran probados, no es posible apreciar los elementos de la violencia/intimidación, ni del acceso carnal, precisos para incardinar los hechos en el tipo penal por el que ha sido condenado en la instancia, debiendo a lo sumo ser éstos considerados como un delito de abusos sexuales. B) En el Código Penal de 1.995 se diferencian, de un lado, los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de violencia o intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima (tipificados como "agresiones sexuales" en el artículo 178 con los subtipos agravados previstos en los arts. 179 y 180 ) y, de otro lado, los ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta, sin embargo, con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual, ataques estos últimos que se configuran como "abusos sexuales" en los arts. 181 y siguientes del CP (STS nº 1.546/2.002, de 23 de Septiembre ).
La violencia propia de la agresión sexual se entiende como el acometimiento, coacción o imposición material, que implica una agresión real más o menos violenta sobre la víctima dirigida a vencer y doblegar por el ejercicio de la fuerza física la oposición y resistencia de la víctima. La intimidación supone el empleo de cualquier forma de coacción, uso de "vis compulsiva" o "vis psychica", amedrantamiento o amenaza que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio de un mal grave, racionalmente creíble, e inminente, con capacidad por ello de afectar los resortes defensivos de la víctima cuya capacidad volitiva es perturbada seriamente. En todo caso, la utilización de la fuerza o intimidación ha de preceder inmediatamente al acceso carnal y encaminarse a conseguirlo.
En cuanto al concepto de acceso carnal, recientemente han recordado las SSTS nº 403/2007, de 16 de Mayo, y nº 339/2.007, de 30 de Abril, siguiendo así una doctrina constante en esta Sala, que en los casos de penetración por vía vaginal no se requiere que la penetración sea completa, bastando una introducción de miembros corporales o de objetos, más o menos profunda, sin que se precise tampoco la rotura más o menos completa del himen con desfloración de la mujer virgen.
La introducción por vía vaginal referida actualmente en el Código Penal se distingue así de las vías anal y bucal, que pasan a integrarse en la definición delictiva sin intención de hacer una acotación o señalamiento de un límite anatómico, y debe ser entendida como "cavidad genital femenina", estimándose por lo tanto el delito en grado consumado cuando incluso sólo afecta a la zona vestibular, porque los labios mayores y menores conforman una unidad en la zona genital femenina, y de ahí que un contacto periférico en el interior vaginal produzca los mismos efectos que la total introducción en el interior (en igual sentido, ATS nº 1.086/2.007, de 7 de Junio ).
La vía casacional elegida determina la necesidad de partir, en todo caso, de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.
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El «factum» de la sentencia refiere, entre otros aspectos, que el día de autos el ahora recurrente se personó en el domicilio de la víctima, de doce años de edad al tiempo de los hechos, a sabiendas de que la menor se encontraba allí a solas con su hermano, de cuatro años de edad, y que, aprovechando dicha circunstancia y que la menor se dirigía hacia su cuarto para recoger ropa "pues estaba en pijama compuesto de una calzona y una camisa de tirantes", se aproximó a la mentada habitación y "con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, le agarró sorpresiva y fuertemente y la arrojó contra la cama, bajándole la ropa y las bragas hasta la mitad de la pierna", tras lo cual, "echándose encima de ella, le tapó la boca a fin de que no gritase ni pidiese auxilio, al tiempo que le tocaba por el cuerpo, besándola y llegando a introducir los dedos en la vagina a la menor".
Vista la doctrina jurisprudencial antes expuesta, no hay duda de que concurren en el relato fáctico transcrito cuantos elementos precisa el delito cuestionado por el recurrente, yendo su comportamiento activo más allá de los meros abusos sexuales para, en cambio, conseguir el acceso carnal doblegando la voluntad de la niña mediante el empleo de violencia sobre la misma, dentro del contexto que se describe.
Tampoco la queja referida a la concreta individualización de la pena puede tener acogida, ya que -tal y como manifiesta el Ministerio Fiscal en su informe- la pena de prisión ha sido impuesta en su mínimo legal de doce años, mínimo que la Sala "a quo" asimismo justifica en la ausencia de circunstancias «in concreto» que hagan merecedor al procesado de un mayor rigor punitivo (víd. F.J. 4º de la sentencia).
Pese a la inicial formulación del motivo, el recurrente viene a discutir la probanza bastante de los hechos afirmados en la narración fáctica, cuestionando el testimonio de la víctima, lo que resulta ajeno a la vía casacional aquí elegida y enlaza con la presunción de inocencia esgrimida en el siguiente motivo. No concurriendo, pues, ninguna de las infracciones legales denunciadas, el motivo debe ser inadmitido, en virtud del artículo 884.3º de la LECrim .
En segundo lugar, al amparo del artículo 852 de la LECrim, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
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Cuestiona el recurrente la racionalidad de los razonamientos expuestos por el Tribunal de enjuiciamiento en la sentencia y que fundamentan su convicción incriminatoria, concretamente lo referido en el F.J. 3º de la sentencia, pues la propia Audiencia admite que existen dos versiones contrapuestas, sin que los datos objetivos acreditados en autos permitan decantarse por una mayor credibilidad de la víctima, como hace la Sala de procedencia.
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El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).
La declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva (STS nº 259/2.007, de 29 de Marzo ).
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En el primer inciso del F.J. 3º, la Audiencia adelanta que su convicción dimana principalmente de "las declaraciones del perjudicado, así como de la declaración del propio acusado y los informes unidos a las actuaciones completados por prueba pericial, practicados en el acto de la vista oral con todas las garantías".
No es algo infrecuente que en el acto del juicio el Tribunal encargado del enjuiciamiento se encuentre con dos versiones de los hechos absolutamente contradictorias entre sí: ello no es óbice para que pueda decantarse por una de ellas, a saber, la que le ofrezca mayores garantías de certeza. Como es sabido, la valoración de la prueba testifical depende en gran medida de la percepción directa que tenga el Tribunal ante el que se practica, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación que le es propia, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS nº 1.227/2.006, de 15 de Diciembre, y las que en ella se mencionan).
En el caso, la Audiencia se inclina por estimar más creíble el testimonio de la menor respecto del prestado por el procesado, no sólo por la percepción directa de las manifestaciones de uno y otro en el plenario, sino también por entender que la versión de la menor se halla corroborada periféricamente por el rotundo informe pericial psicológico, según el cual el relato de la niña es "altamente creíble, espontáneo, imposible de inventar por persona sin experiencia en materia sexual, a lo que se une el sentimiento de culpa y la ansiedad que sufría la menor", lo que "sólo puede estar motivado por la realidad de lo contado por ella". Las alegaciones del ahora recurrente en relación con la ausencia de signos de violencia sexual en la zona genital de la niña, citando para ello datos de la pericial médica, de ningún modo merman la credibilidad que la Sala "a quo" ha concedido al testimonio de la menor, pues no resultan imprescindibles dichas lesiones o desgarros para que exista la agresión de índole sexual, máxime cuando lo que se considera acreditado en el caso es que se produjo una penetración digital.
A mayor abundamiento, la Sala valora, como dato que asimismo corrobora lo anterior, la explicación -que se califica de "absurda y poco creíble"- dada por el procesado acerca del corte sufrido en una mano, el cual, no obstante, admitió haber estado aquel día y a aquella hora en la casa, a sabiendas de que no estaban los padres de los niños y sin justificar en forma alguna dicha visita inesperada. La inferencia incriminatoria se asienta, en suma, sobre prueba de cargo bastante y racionalmente valorada por la Sala "a quo", razón por la que el motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Las Palmas 67/2013, 5 de Noviembre de 2013
...la introducción de cualquier objeto, aunque sea un objeto corporal, en el sentido de estar unido al cuerpo del agresor.". El ATS de fecha 2 de octubre de 2008, expone para un supuesto de penetración digital, que ".En cuanto al concepto de acceso carnal, recientemente han recordado las SSTS ......