ATS, 21 de Octubre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Octubre 2008 |
AUTO En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil ocho.
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- La representación procesal de TUSET'S A LA CARTA S.L., presentó el día 1 de marzo de 2006, escrito de interposición del recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 31 de octubre de 2005, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), en el rollo de apelación nº 830/2004, dimanante de los autos de juicio de ordinario nº 602/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº9 de Barcelona.
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- Mediante Providencia de 3 de marzo de 2006 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala.
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- El Procurador D. Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de TUSET'S A LA CARTA S.L., presentó escrito ante esta Sala el día 29 de marzo de 2006, personándose en concepto de recurrente. El Procurador D. Adolfo Morales Hernández- Sanjuan, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 nº NUM000 de BARCELONA presentó escrito ante esta Sala con fecha 22 de marzo de 2006, personándose en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 8 de julio de 2008 se puso de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso.
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- Mediante escrito de fecha 28 de julio de 2008 la parte recurrente se manifiesta disconforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto por entender que el recurso formalizado cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida, por escrito de fecha 10 de septiembre de 2008 se muestra conforme con las mismas.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
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- Por la parte demandada, hoy recurrente, se preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio ordinario sobre Propiedad Horizontal, esto es, tramitado en atención a la materia, el cauce casacional utilizado es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala, como se ha indicado, entre otros, en Autos de fechas 3-5-2007 (Recurso 2104/2003), 16-5-2007 (Recurso 441/2004) y 29-5-2007 (Recurso 1704/2003 ).
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- Más en concreto, la parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, señalando como motivo primero la infracción de los arts. 7.1, 12 y 17 de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, indicando que la resolución recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial emanada en torno a los mismos por la Sala del Tribunal Supremo que aprecia la concurrencia de extralimitación de la conducta de la Comunidad de propietarios, que no permite la ejecución, pese a contar con la concesión de la correspondiente licencia municipal, de las obras de necesaria realización para poder desarrollas actividad comercial o industrial en un local comercial que en su título constitutivo ostenta tal carácter, a cuyo efecto cita las Sentencias de esta Sala de 20 de marzo de 1989 y 27 de abril de 1994 . El segundo motivo alegado es la incorrecta aplicación del art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su actual redacción introducida por la Ley 8/1999, indicando el recurrente que no lleva más de cinco años en vigor y no está sustentada por jurisprudencia anterior relativa a normas similares.
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- Pues bien, a la vista de lo expuesto, el RECURSO DE CASACIÓN incurre en causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con los arts. 479.4 y 477.3 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado en la Reunión del Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la L.O.P.J. (Sala General) celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ).
Así en lo que respecta al interés casacional alegado en primer lugar, oposición de la resolución recurrida a la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo emanada de los arts. 7.1, 12 y 17 de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, de las dos Sentencias citadas por el recurrente, la de fecha 20 de marzo de 1989 no aplica los preceptos indicados, refiriéndose a la realización de obras necesarias para eliminar los olores y ruidos, que sufren los vecinos, derivados de la industria de panadería que se ejecuta en la finca en la que tienen su vivienda los demás copropietarios, obras a las que se oponen los comuneros, no siendo admisible, por consiguiente, para entender acreditado el mencionado interés casacional; de manera que en realidad sólo llega a citar una Sentencia, la de 27 de abril de 1994 -sobre denegación por la Junta de Propietarios de autorización para abrir una puerta en tabique común solicitada por el titular del local comercial-, que sí versa sobre la aplicación de los mencionados artículos. Por ello, si bien en el escrito de preparación se citan formalmente dos Sentencias de esta Sala con un criterio jurídico que se dice coincidente, en realidad sólo la de fecha 27 de abril de 1994 aplica los preceptos que considera infringido, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, ya que cuando el presupuesto del interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, no pudiendo entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, imponiendo también identificarla con precisión en el escrito preparatorio, por lo que el recurrente sólo llega a citar una Sentencia de esta Sala como opuesta a la recurrida, cuando es requisito necesario para poder hablar de jurisprudencia y cumplir el presupuesto, la cita de dos o más sentencias de la Sala con un criterio jurídico coincidente, siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 20001, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, el 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero .
La parte recurrente preparó, en segundo lugar, recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC alegando la aplicación de norma que no llevan más de cinco años en vigor, señalando que la Sentencia recurrida se funda en la incorrecta inaplicación del art. 7.2 de la LPH en su actual redacción introducida por la Ley 8/1999, ello exige la comprobación de que no ha transcurrido el plazo de vigencia de cinco años de la norma aplicada, cómputo que debe efectuarse tomando como "dies a quo" la fecha de su entrada en vigor, mientras que el "dies ad quem" será la fecha en la que se dicte la sentencia recurrida. Pues bien, ha de concluirse que dicho interés no ha sido justificado pues habiéndose invocado por el recurrente como norma de vigencia inferior a cinco años el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, según la reforma operada por la Ley 8/1999, de 6 de abril (B.O.E. de 8 de abril de 1999 ), resulta que dicha norma entró en vigor el día 28 de abril, es decir, a los veinte días de su completa publicación, de conformidad con lo establecido en el art. 2.1 Código Civil y al no disponerse otra cosa en ella, y siendo la Sentencia recurrida de fecha 31 de octubre de 2005, es claro que la norma aplicada llevaba en vigor más de cinco años en dicho momento, no teniendo por tanto cabida en el último de los supuestos contemplados en el art. 477.3 párrafo primero LEC 2000 .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de TUSET'S A LA CARTA S.L., contra la Sentencia dictada con fecha 31 de octubre de 2005, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), en el rollo de apelación nº 830/2004, dimanante de los autos de juicio de ordinario nº 602/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
