ATS, 16 de Septiembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Septiembre 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil ocho. HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 17 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2006, en el procedimiento nº 567/2006 seguido a instancia de Dª Mercedes contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 15 de junio de 2007, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de agosto de 2007 se formalizó por la Procuradora Dª Blanca Berriatua Horta en nombre y representación de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 24 de abril de 2008 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Consta que la demandante suscribió contrato de trabajo temporal, el 14 de diciembre de 2004, con ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU, en la modalidad de obra o servicio determinado, estableciéndose como objeto del mismo "la emisión / recepción de llamadas y tareas de back office para la venta del servicio de mantenimiento de hogar con / sin calefacción y servicio de seguridad activa (SSA) a clientes con tarifa D1 /D2 mas concertación de visitas para presupuestos gratuitos de calefacción y cualquier servicio que se preste o se vaya a prestar al cliente Gas Natural....en la provincia de Barcelona", con la categoría de teleoperadora dedicándose siempre a la atención telefónica de clientes de GAS NATURAL SDG (GSN), ofreciendo, además a dichos clientes un seguro de hogar. La demandada y GAS NATURAL SDG (GSN) firmaron un contrato de prestación de servicios, que contemplaba diferentes actividades, el 1 de enero de 2004, comunicando esta ultima, en fecha 31 de mayo de 2006, a aquella que no le había sido adjudicado en el nuevo concurso, el servicio "para la Atención Telefónica del Mercado No Regulado", continuando vigentes los contratos para las actividades de Atención Telefónica del Mercado Regulado y Telemarketing de Emisión. Mediante carta de 10 de julio de 2006, se notificó a la empleadora que dejaría de prestar los servicios no adjudicados, continuando en los otros dos, especificándose los mismos. Posteriormente, por carta de 12 de julio de 2006, se comunica a la demandante la extinción del contrato de trabajo, con efectos 31 de julio de 2006, alegando la disminución del volumen de la obra a la que se encontraba adscrita. En la misma fecha se participó al Comité de Empresa, que como consecuencia de la disminución de los servicios prestados a Gas Natural Servicios, procedería a la extinción de 128 trabajadores de la plantilla, entre los que figuraba la actora.
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de junio de 2007 (Rec. 2549/07), con estimación del recurso del trabajador, revoca el fallo de instancia y declara la improcedencia del despido con condena a la empleadora a las consecuencias legales inherentes. La Sala, tras cita de numerosa doctrina en relación con los requisitos del contrato examinado y de la licitud de vincular el contrato de obra o servicio a las contratas, se apoya en cuatro razonamientos, para alcanzar aquella solución: 1) Falta de precisión y claridad en la identificación del objeto del contrato, por haber incluido una cláusula final muy general, lo que va en contra de la esencia de este tipo de contratos temporales, y así lo admite la recurrida en su escrito de impugnación que reconoce que dicha cláusula contractual se encuentra incorrectamente redactada. 2 ) No se constata que la actividad telefónica de la empresa demandada se ciña exclusivamente a la que se ha suprimido ("mercado no regulado") 3) No se comunicó a los representantes de los trabajadores dicho cese con la antelación suficiente, pues según el convenio se exige la previa notificación, y en el caso de autos, aquella tuvo lugar al mismo tiempo de acordarse el cese. 4) Y finalmente, y a modo de obiter dicta, aun en el caso de que se hubiese probado que la disminución del servicio afectaba a las tareas de telemarketing que desempeñaba la actora, la empresa no ha acreditado, de acuerdo con el art. 17 del convenio, que debiera ser la actora la elegida de acuerdo con el orden de prelación que el propio convenio señala, esto es, que tuviese una antigüedad menor que cualquiera de los trabajadores que permanecen en la misma.
Por la empresa se interpone recurso unificador, alegando infracción del art. 15 del ET así como de los arts. 14 y 17 del III Convenio Colectivo del Sector de Telemarketing (BOE 5/5/2005 ) y seleccionando como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de abril de 2007 (Rec. 335/07), mediante escrito de 11 de octubre de 2007.
La referencial, confirma la desestimación de la demanda al no apreciar despido sino finalización del contrato, en un supuesto en el que la actora estaba vinculada, también a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU, con un contrato en la modalidad de obra o servicio determinado, de fecha 25 de marzo de 2004, estableciéndose como objeto del mismo "la emisión / recepción de llamadas y tareas de back office para la venta del servicio de mantenimiento de hogar con / sin calefacción y servicio de seguridad activa (SSA) a clientes con tarifa D1 /D2 mas concertación de visitas para presupuestos gratuitos de calefacción según la firma del contrato con el cliente en la provincia de Barcelona". La demandante, con categoría de teleoperadora especialista, estaba destinada en el Departamento de atención al cliente recibiendo llamadas telefónicas, también realizaba altas y bajas de productos de Gas Natural como pólizas de gas, servicio de calefacción, aire acondicionado y seguros. Relata la sentencia, como el contrato inicial de subcontratación de servicios de telemarketing de fecha 1 de abril de 2001, fue sucesivamente modificado, tanto para ser ampliado como para ser reducido, durante su vigencia y hasta su extinción. Por contrato de 1 de enero de 2004 suscribieron nuevo contrato como consecuencia de habérsele adjudicado a la demandada los tres concursos, consistentes en plataforma comercial, telemarketing y registro y archivo y custodia de contratos de venta de energía. En fecha 15 de junio de 2006, la empresa comunica al comité que va a efectuar una reducción del servicio de venta telefónica de Gas Natural, como consecuencia de no haber sido adjudicataria del concurso de atención telefónica, con efectos 31 de julio de 2006. Con fecha 12 de julio de 2006 se notificó a la actora el cese, con efectos 31 de julio, por reducción de la obra objeto de contratación al amparo del art. 17 del Convenio Colectivo de aplicación.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ). Ciertamente los supuestos comparados, presentan notables similitudes, en tanto que nos encontramos ante la misma empresa demandada a la que le fueron adjudicadas diversas contratas por igual empresa principal, estando vinculados los trabajadores con contratos temporales para obra o servicio determinado. Ahora bien, la referencial, que estima la validez del cese, parte de la existencia de una cláusula de idéntico contenido y por ende afectada de la misma generalidad, que en el caso de autos (pues aunque la de contraste no incluye la modificación fáctica, no lo hace por considerarlo "irrelevante", y es doctrina de esta Sala que tales hechos no incluidos en el relato han de ser tomados en cuenta a los efectos de la contradicción). Sin embargo, ocurre que pese a tal generalidad, no queda duda alguna de que el servicio diminuido es al que la actora estaba adscrita y el que había sido contratado por ella y por tanto objeto de la obra o servicio determinado. Además, tampoco se discute la antelación de la información a los representantes de los trabajadores, que se realizó con un mes, y finalmente la Sala concluye que en cuanto a la convencional preferencia o no de la afectación, es a la actora a la que le corresponde probar que ella tiene preferencia a quedarse frente a otras trabajadoras.
Así, si bien es cierto que ambas sentencias parten de situaciones homogéneas, lo cierto es que la actividad probatoria en el caso de la recurrida no ha llegado a alcanzar la convicción de la sala de suplicación sobre el dato de que la actividad de marketing telefónico disminuida afectase realmente al servicio al que la actora estaba adscrita (Mantenimiento del hogar), cosa que sí es pacifica en la de contraste.
Por otra parte, es cierto que se aprecia una diferente concepción y por ello contradicción doctrinal en lo tocante a la carga de la prueba de las preferencias del art. 17 del Convenio entre ambas sentencias, pero no es menos cierto que los debates, a causa de los hechos probados no ofrecen la homogeneidad exigible como para superar el filtro de la contradicción. A lo expuesto cabe añadir que esta Sala en reciente auto de 23 de mayo de 2007 (recurso 1806/06 ), siguiendo reiterada doctrina (entre otros, auto de 29 de marzo de 2007, recurso 1297/06 ), ha señalado que la contradicción entre las sentencias no puede aceptarse existente, a pesar de que, sí pudiera pensarse se desprende de ambas resoluciones una aparente divergencia. Pero la contradicción, no nace de la existencia de doctrinas abstractas divergentes, sino de doctrinas diferentes aplicadas a situaciones sustancialmente iguales, y esta identidad de situaciones no se ha producido en las dos controversias resueltas por las dos sentencias que se traen a comparación porque los supuestos de hecho y los términos de las controversias no son del todo coincidentes.
De ello se deriva, entonces, que la cuestión relativa a la generalidad de la cláusula contractual para definir el servicio prestado pierde relevancia en el caso de la de contraste, a lo que se une la circunstancia de que la distinta concepción de ambas sentencias sobe la carga probatoria que pudiera derivar del art. 17 del convenio se produce en el caso de la recurrida a mayor abundamiento, y en la hipótesis, previamente negada, de que el servicio de la actora fuera el afectado por la disminución, mientras que en la de contraste, aceptada la realidad de que ese servicio contratado era el afectado, es cuando se pone en juego el criterio de preferencias.
Estos razonamientos, contenidos en nuestra providencia de 24 de abril de 2008, no han quedado desvirtuados con las alegaciones del recurrente. En ellas simplemente se insiste en la concurrencia de la identidad, aparada en ambas resoluciones resuelven temas idénticos, tanto en cuanto a las pretensiones como a los hechos probados, manteniendo diferentes opiniones respecto a la carga de la prueba. Sin embargo, este razonamiento no puede compartirse, en cuanto que los datos fácticos de los que parten una y otra, si bien semejantes, no permiten superar el juicio de contradicción, puesto que en la recurrida no se acredita que la actividad telefónica a la que la actora estuvo destinada sea de las afectadas por la disminución del servicio acordada por la empresa cliente, mientras que en el caso de la sentencia de contraste, y precisamente es pacífica la afectación del servicio al que la actora estaba destinada. Además, el diferente reparto de carga probatoria al respecto de las preferencias otorgadas por el art. 17 del Convenio apreciado por cada una de las sentencias comparadas se efectúa en la recurrida a modo de obiter dicta, en la hipótesis no contemplada de que el servicio de Mantenimiento del Hogar estuviese incluido en el que se disminuye (Mercado no Regulado), mientras que en la de contraste dicho aspecto deviene en determinante de la solución adoptada.
En conclusión, de conformidad con lo establecido en los artículos 217, 223.2 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas ante la falta de personación del recurrido, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. LA SALA ACUERDA:
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Blanca Berriatua Horta, en nombre y representación de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 15 de junio de 2007, en el recurso de suplicación número 2549/2007, interpuesto por Dª Mercedes, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Barcelona de fecha 20 de noviembre de 2006, en el procedimiento nº 567/2006 seguido a instancia de Dª Mercedes contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
