ATS, 23 de Septiembre de 2008

1. - La representación procesal de D. Octavio presentó el día 11 de enero de 2006, escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada con fecha 15 de noviembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 374/2003 dimanante del juicio ordinario nº 730/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santander. Igualmente la representación procesal de D. Gustavo presentó el día 11 de enero de 2006, escrito de interposición de recurso de casación contra la citada Sentencia.

2. - Mediante Providencia de 13 de enero de 2006 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 19 de enero de 2006.

3. - El Procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO, en nombre y representación de D. Octavio, presentó escrito ante esta Sala el día 24 de enero de 2006, personándose en concepto de parte recurrente. El Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO, en nombre y representación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A (actualmente BANCO SANTANDER, S.A.) presentó escrito ante esta Sala el día 2 de marzo de 2006, personándose en concepto de parte recurrida, a la vez que se oponía a la admisión de ambos recursos. El Procurador D. LUIS JOSE GARCIA Y BARRENECHEA, en nombre y representación de

   D. Gustavo presentó escrito ante esta Sala el día 3 de marzo de 2006, personándose en concepto de parte recurrente.

4. - Por Providencia de fecha 17 de junio de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de ambos recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 31 de julio de 2008 la parte recurrida BANCO SANTANDER, S.A. se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente D. Octavio en su escrito de fecha 1 de septiembre de 2008 abogó por la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, oponiéndose a las causas de inadmisión puestas de manifiesto al entender que la resolución de su recurso presentaba interés casacional y cumplía con todos los requisitos legalmente exigidos. Del mismo modo, la representación procesal de D. Gustavo presentó escrito que tuvo entrada el 1 de septiembre de 2008 oponiéndose a la inadmisión del recurso de casación interpuesto. HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta

1. - La parte actora, ahora recurrente, formalizó sendos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y de casación, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la medida que la Sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales, que en virtud de lo dispuesto en el art. 249.1.3º de la LEC se tramitó en atención a dicha materia, resulta que el cauce casacional utilizado por ambos recurrentes para acceder a la casación es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala contenida entre otros, en Autos de fechas 27 de febrero de 2007 (Recurso 2309/2003), 8 de mayo de 2007 (Recurso 1625/2004) y 26 de junio de 2007 (Recurso 525/2004 ).

   Ambos recurrentes, prepararon recursos de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, citando como preceptos legales infringidos, tanto en el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Octavio, como en el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Gustavo los arts. 112 en relación con los arts. 115.2 y 117.1 y 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas alegando el primero de ellos la existencia de interés casacional por aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años, por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la infracción del derecho de información del accionista y sus consecuencias contenida, entre otras, en Sentencias de esta Sala de fechas 15 de diciembre de 1998, 13 de noviembre de 1998, 23 de junio de 1995, 4 de octubre de 1962 y 2 de julio de 1953, así como sobre la legitimación para impugnar los acuerdos adoptados en Junta General, contenida entre otras, en las Sentencias de esta Sala de fechas 12 de abril de 1955, 19 de octubre de 1959, 31 de mayo de 1963, 29 de diciembre de 1970 y 14 de diciembre de 1993 y sobre el derecho a disponer desde la convocatoria de la Junta de la documentación necesaria para su examen, citando en cuanto a este último extremo las Sentencias de fecha 26 de marzo de 2001, 20 de junio de 1981, 13 de noviembre de 1998, 23 de junio de 1995, 15 de noviembre de 1994, entre otras. Igualmente la representación procesal de D. Octavio preparó e interpuso recurso extraordinario por infracción procesal al amparo de los ordinales 2º, 3º y 4º del art. 469.1 de la LEC 2000, alegando en el primer caso, la infracción de los arts. 218 LEC, 5 y 7 de LOPJ y 120.3 en relación con el art. 24 de la CE, en el segundo, el art. 255 en relación con el art. 454, ambos de la LEC y el art. 24 de la CE, en el tercero .

   El escrito de interposición del RECURSO DE CASACION de la representación procesal de D. Octavio se articula en dos motivos. Así en el motivo primero se alega la infracción de los arts. 112 en relación con los arts. 115.2 y 117 del TRLSA que padecería la Sentencia recurrida, en opinión del recurrente, al desconocer los efectos de la nulidad radical de los acuerdos correspondientes a la aprobación de las cuentas anuales y de la gestión social del Banco Santander Central Hispano, S.A y de su Grupo Consolidado referido al Ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2001 adoptados, como aquí sucede, con infracción del derecho de información. En el motivo segundo se invoca la vulneración del art. 212 en relación con los arts. 115.2 y 117 del TRLSA, en tanto en cuanto se habrían omitido en la Memoria Anual 400 sociedades del grupo Santander desconociendo la Sentencia recurrida que ello supone una vulneración del derecho de los accionistas a obtener desde la convocatoria de la Junta la información omitida.

   El escrito de interposición del RECURSO DE CASACION de la representación procesal de D. Gustavo se articula en tres motivos. Los dos primeros son una reproducción de los contenidos en el recurso interpuesto por D. Octavio, alegándose en el tercero nuevamente la vulneración del art. 112 en relación con los arts. 115.2 y 117 del TRLSA y 200 del mismo texto legal, entendiendo vulnerado su derecho de información con respecto a las operaciones realizadas por "BRISWISS, LIMITADA" por no haberse dado debida respuesta a sus preguntas.

2. - Comenzando por el examen de los RECURSOS DE CASACIÓN, y puesto que los dos primeros motivos de ambos son idénticos, cabe decir que tanto uno como otro incurren en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, porque si bien se mencionan una serie de Sentencias con un criterio jurídico, que se dice, coincidente, las mismas establecen una doctrina de carácter meramente genérico, sobre las cuestiones antes anunciadas, aspectos que, son afrontados desde diversos -sino contradictorios, incluso opuestos- puntos de vista fácticos que, no guardan relación alguna con los hechos enjuiciados en la presente causa, y, que por tanto, la resolución recurrida no contradice.

   A tal fin, basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo alegada como infringida sobre la infracción del derecho de información del accionista y sus consecuencias tal y como se ha argumentado, por cuanto la sentencia recurrida no desconoce la importancia de este derecho, por cierto individual y básico del accionista sino que pone de manifiesto la imposibilidad de alegar la presunta vulneración de derechos que serían individuales de otros accionistas para fundamentar la vulneración del derecho de información propio de los recurrentes, distinguiendo entre el derecho de información y aclaración previo a la Junta (sobre el que nada resuelve por tratarse de una cuestión nueva) y en la misma Junta, precisando en cuanto a éste que no se recabaron informes o aclaraciones sino que se solicitaba la exigencia de responsabilidad solidaria de los administradores, no concurriendo la imprescindible contraposición dado que la resolución recurrida resuelve en atención a unas circunstancias concretas que resultan eludidas por ambos recurrentes para alegar así una contradicción jurisprudencial inexistente.

   Simplemente añadir, a mayor abundamiento, en cuanto a la alegada doctrina jurisprudencial en materia de legitimación para la impugnación de acuerdos sociales, base también del interés casacional alegado, que tal cuestión, dada su naturaleza procesal no puede fundamentar un recurso de casación al plantear a través del mismo una cuestión que excede del ámbito del recurso de casación y para cuya denuncia ha de acudirse en su caso al recurso extraordinario por infracción procesal. A tales efectos debemos recordar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación, cuestiones procesales que han de ser entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a la legitimación (ordinaria o extraordinaria), las disposiciones relativas a la cosa juzgada, tanto en su aspecto negativo o de eficacia de cosa juzgada material como en su aspecto positivo o prejudicial, la incompetencia de jurisdicción, la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, dejando el recurso de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, sin que pueda eludirse el nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación, tal y como se ha señalado de forma reiterada por esta Sala, entre otros, en Autos de fechas 27 de marzo de 2007, recurso 1431/2004, 3 de mayo de 2007, recurso 2037/2004 y 10 de julio de 2007, recurso 2264/2005 . Conclusión de lo expuesto es que el interés casacional, en cualquiera de sus tres manifestaciones, no puede ir referido a cuestiones procesales que deban ser objeto del recurso extraordinario por infracción procesal, y no del recurso de casación, por quedar fuera de su ámbito.

   La misma causa inadmisoria de inexistencia de interés casacional es de aplicación al segundo motivo de ambos recursos en los que se alega la infracción del art. 212 en relación con los arts. 115.2 y 117 del TRLSA en tanto en cuanto se omitieron de la Memoria Anual que forma parte de las cuentas impugnadas 400 sociedades del grupo Santander, lo que habría impedido que los socios fueran informados fielmente de la situación patrimonial real de la sociedad, sin que tal omisión en el referido documento contable pudiera subsanarse con el depósito de una lista de sociedades en el Registro Mercantil, pues dicho listado fue presentado en el Registro Mercantil sin respetar el plazo de quince días que establece el art. 212 de LSA en el que la documentación preceptiva de la Junta debe estar a disposición de los accionistas, postulando por tal razón la nulidad de los acuerdos correspondientes a la aprobación de las cuentas anuales y de la gestión social del Banco Santander Central Hispano, S.A y de su Grupo Consolidado referido al Ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2001. Sin embargo, la lectura de los Fundamentos de la Sentencia recurrida, confrontada con los argumentos impugnatorios del motivo segundo de los escritos de ambos recursos, pone de manifiesto que el interés casacional en que se pretende fundamentar su procedencia no es sino meramente formal, nominal y artificioso, inexistente en suma, pues la supuesta vulneración o contradicción jurisprudencial sólo se comprende desde los hechos que la parte recurrente presenta, y no desde los apreciados por la Audiencia tras la valoración de la prueba. En efecto, la Audiencia tras valorar la prueba practicada en el procedimiento concluye que si bien es cierto que inicialmente el BSCH no incluyó en su Memoria todas las sociedades a las que se refiere el art. 200.2ª de LSA, no lo es menos que después procedió tal y como exige el párrafo 2º del art. 200.2ª LSA a relacionarlas y a depositarlas en el Registro Mercantil; y no sólo eso, sino que, al principio de la Junta, el Sr. Secretario públicamente procedió a comunicar este dato a todos los asistentes, para su conocimiento e información, de ahí que, en tales circunstancias se entiendan cumplidos los presupuestos legales. Y estas circunstancias que eluden ambos recurrentes al plantear su recurso por interés casacional revelan inexistente el interés casacional alegado desde el momento en que la doctrina jurisprudencial que se dice vulnerada por la Sentencia recurrida es recogida en la resolución objeto de impugnación, por ello la alegada vulneración de la doctrina jurisprudencial no pasa de ser, como se ha dicho, artificiosa, como artificioso resulta también el interés casacional por esta causa.

   Lo mismo cabe decir en cuanto al motivo tercero del recurso de casación interpuesto por D. Gustavo, al estar estrechamente vinculada la cuestión que en él se plantea con la resuelta en el anterior motivo. A tal fin, basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo alegada como infringida por el recurrente en el motivo argumentado, y es que la sentencia recurrida niega que se hubiera omitido información en las memorias de las operaciones realizadas en la sociedad "BRISWISS LIMITADA" entendiendo que no ha habido ocultación de datos por parte del Banco, ni vulneración del derecho de información del recurrente, quien fue ilustrado de todos los aspectos exigidos por la normativa contable atinentes a dicha sociedad, no concurriendo de esta forma la imprescindible contraposición dado que la resolución recurrida resuelve en atención a unas circunstancias concretas que nuevamente resultan eludidas por la parte recurrente.

   En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, en relación con los preceptos alegados como infringidos ahora examinados, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ).

3. - La irrecurribilidad en casación determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000, tal y como se ha reiterado en Autos de esta Sala de fechas 27 de febrero de 2007 (Recurso 1692/2003), 17 de abril de 2007 (Recurso 2595/2003) y 19 de junio de 2007 (Recurso 2490/2004 ).

4. - Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 473.2 y. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Octavio contra la Sentencia dictada con fecha 15 de noviembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 374/2003 dimanante del juicio ordinario nº 730/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santander. 2º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Gustavo contra la citada Sentencia.

3. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

4. ) IMPONER las costas a las partes recurrentes.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación a las partes recurrentes y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.