ATS, 8 de Septiembre de 2008

1. - La representación procesal de la entidad mercantil "COMPAÑÍA PURIFICADORA DE FLUIDOS THE BLUE PLANET COMPANY, S.L." (actualmente "AQUA SISTEM BLUE PLANET, S.L."), presentó el día 21 de noviembre de 2005 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de septiembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 234/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales número 581/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Barcelona.

2. - Mediante Providencia de 23 de noviembre de 2005 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 28 de noviembre de 2005.

3. - El Procurador D. Juan Ignacio Valverde Cánovas, en nombre y representación de la entidad mercantil "COMPAÑÍA PURIFICADORA DE FLUIDOS THE BLUE PLANET COMPANY, S.L." (actualmente "AQUA SISTEM BLUE PLANET, S.L."), presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de enero de 2006 personándose en calidad de recurrente. El Procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de D. Ernesto, presentó escrito ante esta Sala con fecha 23 de diciembre de 2005, en calidad de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 3 de junio de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 18 de julio de 2008 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 18 de julio de 2008 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz, a los solos efectos de este trámite.

1. - Por la parte demandada, hoy recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo este último del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales, esto es, tramitado en atención a la materia, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta Sala, como se ha indicado, entre otros, en Autos de fechas 3-5-2007 (Recurso 2104/2003), 16-5-2007 (Recurso 441/2004) y 29-5-2007 (Recurso 1704/2003 ).

   La parte recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 con relación a las siguientes infracciones: a) el art. 116.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y el art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2003 y 31 de julio de 2000, las cuales establecen que la suspensión al amparo del art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo procede cuando la acción civil sobre el hecho que motiva la apertura de un proceso penal no puede ejercitarse hasta que se resuelva la cuestión penal o e fallo de la cuestión civil no se hace posible hasta la decisión del proceso penal. Igualmente se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando como opuesta a la recurrida la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 2 de marzo de 1996 ; b) los arts. 144.1 y 168.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, en los siguientes términos, en relación con el concepto de orden público, son contradictorias con la recurrida la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de febrero de 1985 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 30 de abril de 1999, en relación con el concepto de fraude de ley, es contradictoria con la recurrida la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 1991, y en relación con el derecho de información, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1 de junio de 1999 y 9 de diciembre de 1996 ; y c) los arts. 152, 158, 162, 165, 169 y 212, de la Ley de Sociedades Anónimas, sin mencionar Sentencia alguna al respecto, ni alegar la existencia de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.

   Utilizado en el escrito de preparación el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

2. - No obstante lo expuesto, y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmsión, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la Reunión de Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de las diversas doctrinas que se alegan, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, y ello por cuanto, en relación con la infracción de los arts. 116.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se menciona como opuesta a la recurrida una sóla Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, y en relación con los arts. 144.1 y 168.2 de la LSA, en cuanto al concepto de orden público, se cita, igualmente, como opuesta a la recurrida una sóla Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, cuando para cumplir el presupuesto es preciso citar al menos como opuestas a la recurrida dos Sentencias procedentes de una misma Sección de una Audiencia Provincial, contraponiendo a las mismas otras dos Sentencias que hayan resuelto en sentido contrario, siquiera fuera la que se pretende recurrir y otra más de la misma Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona que ha dictado la Sentencia impugnada. En la medida que ello es así no se llega a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

3. - En cuanto al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, mencionado en relación con los arts. 144.1 y 168.2 de la LSA, en cuanto al concepto de orden público, incurre igualmente en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, porque además de que se cita una sóla Sentencia, lo que nunca puede constituir jurisprudencia, debe indicarse que la infracción de la doctrina de ese Tribunal no puede sustentar el recurso de casación articulado por la vía del interés casacional, como expresamente señala el art. 477.3 de la LEC 2000, en el que sólo se contemplan como supuestos en los que concurre el interés casacional que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o que se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, sin que en consecuencia, visto el referido precepto, quepa anudar a la infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional invocada interés casacional alguno, máxime cuando la propia Exposición de Motivos, en su apartado XIV explica que el interés se objetiva, mediante los tres casos establecidos, sistema que "parece preferible al método consistente en atribuir al propio tribunal casacional la elección de los asuntos merecedores de su atención", lo que evidencia el "númerus clausus" que la ley ha dejado sentado, e impide tener en consideración otros aspectos tan significativos como la posible vulneración de la doctrina del Tribunal Constitucional, exclusión aun mas significativa si se tiene en cuenta que la norma sustantiva infringida puede ser un precepto constitucional, no sólo porque la Constitución es norma legal que puede ser aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso y, por ende, encaja en el motivo a que alude el art. 477.1, sino por la específica previsión que se contiene en el art. 5.4 LOPJ ; sin embargo, es claro que el art. 477.3 contiene una relación tasada que, además, está en concordancia con los efectos de la sentencia a que se refiere el art. 487.3 LEC 2000, que impiden al Tribunal Supremo efectuar declaración alguna sobre una eventual oposición a doctrina del Tribunal Constitucional, lo que patentiza que su vulneración no determina la existencia del "interés casacional".

4. - Por lo que respecta al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, incurre también en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, por las siguientes razones: a) con relación a los arts. 116.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque si bien en el escrito de preparación se citan dos Sentencias de esta Sala con un criterio jurídico que se dice coincidente, la parte recurrente se limita a enumerarlas, no llegando a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ), siendo doctrina reiterada de esta Sala que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, imponiendo también identificarla con precisión en el escrito preparatorio, siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 20001, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, el 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero ; b) en relación con los arts. 144.1 y 168.2 de la LSA, en cuanto al concepto de fraude de ley, porque se cita una sola Sentencia de esta Sala, cuando es doctrina reiterada que cuando el presupuesto del interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más Sentencias de esta Sala, presupuesto no cumplido por la parte recurrente al mencionar una sóla Sentencia, lo que conforme resulta del art. 1.6 del Código Civil no constituye jurisprudencia; y c) en relación con los arts. 144.1 y 168.2 de la LSA, en cuanto al derecho de información, porque si bien en el escrito de preparación se citan dos Sentencias de esta Sala con un criterio jurídico que se dice coincidente, la parte recurrente se limita a enumerarlas, no llegando a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ), siendo doctrina reiterada de esta Sala que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, imponiendo también identificarla con precisión en el escrito preparatorio, siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 20001, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, el 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero .

5. - Por lo que se refiere a la infracción de los arts. 152, 158, 162, 165, 169 y 212, de la Ley de Sociedades Anónimas, igualmente se incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, por cuanto la parte recurrente no ha justificado en fase de preparación la existencia de interés casacional en relación con tales infracciones pues habiéndose sustanciado el procedimiento por razón de la materia el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, esto es, acreditando la existencia de interés casacional, lo que no ha realizado la parte recurrente en el escrito de preparación del recurso al no citarse en relación con tales infracciones ninguna Sentencia, sin que siquiera se argumente sobre la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se alegue la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o la aplicación de norma con vigencia inferior a los cinco años, siendo doctrina reiterada de esta Sala puesta de manifiesto, entre otros en los Autos de fechas 27 de julio, 14 y 28 de septiembre y 5 de octubre de 2004, en recursos 1943/2001, 1088/2001, 3143/2002 y 3033/2001 que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, lo que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interes casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

6. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "COMPAÑÍA PURIFICADORA DE FLUIDOS THE BLUE PLANET COMPANY, S.L." (actualmente "AQUA SISTEM BLUE PLANET, S.L."), contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de septiembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 234/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales número 581/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Barcelona.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.