ATS, 22 de Julio de 2008

1. - La representación procesal de las mercantiles GREENLIFE STATES S.L., LAS COLINAS DE ELVIRIA S.L., GREENLIFE ELVIRIA S.L., ELVIRIA HILLS S.L. Y GREENLIFE CLUB DE GOLF S.L. presentó el día 9 de junio de 2005, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 13 de mayo de 2005, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª), en el rollo de apelación 704/2004, dimanante de los autos de juicio de ordinario nº 393/2002 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Marbella.

2. - Mediante Providencia de 21 de junio de 2005 se tuvo por interpuesto el recurso, se emplazó a las partes ante el Tribunal Supremo por treinta días, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 27 de junio de 2005.

3. - El Procurador D. GUSTAVO GOMEZ MOLERO, en nombre y representación de las mercantiles GREENLIFE STATES S.L., LAS COLINAS DE ELVIRIA S.L., GREENLIFE ELVIRIA S.L., ELVIRIA HILLS S.L. y GREENLIFE CLUB DE GOLF S.L. presentó escrito ante esta Sala el día 28 de julio de 2005, personándose en concepto de recurrente. El Procurador D. JUAN CARLOS ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA, en nombre y representación de D. Jorge, presentó escrito ante esta Sala el día 28 de julio de 2005 personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 15 de abril de 2008 se puso de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas la posible causa de inadmisión.

5. - Por escrito de fecha 19 de mayo de 2008 la parte recurrente muestra su disconformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 21 de mayo de 2008 se manifestó conforme con la inadmisión del recurso.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuesto recurso de casación resulta que el mismo tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado la Sentencia ahora recurrida puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente en el momento de interponer la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a ciento cincuenta mil euros, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 2532/2003, 1204/2004 y 2272/2004 .

   La parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, citando como infracciones legales cometidas las de los arts. 1902 y 7.2 del Código Civil, así como la de la Ley XXXXVI, Tít. II Partida III, referente a la facultad de acudir a los Tribunales ejercitando la acción de jactancia.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando la misma el límite legalmente exigido para acceder a la casación.

   El escrito de interposición, se articula en tres motivos en los que reproduce las infracciones ya denunciadas en preparación. En el motivo primero, se alega la infracción, por inaplicación, del art. 1902 en relación con el art. 7.2 del mismo cuerpo legal. Considera la parte recurrente en este motivo que concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la prosperabilidad de la acción prevista en el art. 1902 del Código Civil debiendo por ello ser indemnizada de los daños y perjuicios causados tanto materiales como morales, alegando que la Sentencia impugnada no se pronuncia sobre estos últimos. En el motivo segundo, se aduce la infracción por inaplicación del art. 7 apartado 2 del Código Civil, entendiendo la parte recurrente que en el proceso no sólo se ejercitaba una acción aquiliana de resarcimiento sino que también contenía una admonición expresa a los demandados para que se abstuvieran en su conducta calificada de abusiva por la parte recurrente, pretensión ésta última que fue rechazada indebidamente por la Sentencia impugnada pese a resultar de los hechos la existencia de un abuso de derecho en la conducta del demandado, autor y remitente de la carta circular. En el motivo tercero se invoca la infracción de la Ley XXXXVI, Tít. II Partida III, referente a la facultad de acudir a los Tribunales ejercitando la acción de jactancia, al entender que tal pretensión resulta atendible atendiendo a los presupuestos fácticos concurrentes en el caso.

2. - El recurso de casación incurre en todos los motivos en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, esto es, de interposición defectuosa por no ajustarse a lo previsto en el art. 483 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según constante doctrina de esta Sala aplicada desde la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero .

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una adecuada formulación del recurso implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación) tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi, a saber, razón causal del fallo, resultaba soslayada en el mismo.

   Pues bien, esta falta de adecuación a lo previsto en el art. 483 LEC, en el sentido anteriormente señalado, no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris" (defensa de sus derechos), de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Tal obligación deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales - denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso, ya que la parte recurrente vuelve a plantear a través del motivo primero del recurso de casación su propia visión del litigio obviando la base fáctica de la Sentencia recurrida que es inalterable a través del recurso de casación. Así, las entidades recurrentes a través de su recurso analizan los requisitos necesarios para el éxito de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada con toda la prueba existente concluyendo que los mismos se dan, debiendo por ello ser indemnizadas por los perjuicios causados. Entre ellos, señalan que ha existido una acción ilícita consistente en la remisión por parte del demandado de una carta a los clientes de las sociedades recurrentes anunciando el ejercicio de acciones penales contra los responsables de dichas sociedades, en las que podrían verse involucrados aquellos. También aducen que, en el presente caso, se ha producido un daño que se concreta en la recepción por parte de la clientela de las sociedades recurrentes de una carta circular emitida por el abogado demandado anunciando el ejercicio de acciones penales contra los responsables de dichas sociedades y su resultado de información negativa, lo cual, según la parte recurrente, causa sin duda un daño moral que junto con los materiales fueron objeto de reclamación en la demanda aunque la Sentencia omita pronunciarse sobre ellos centrándose en el análisis de los daños materiales, concretamente en el lucro cesante. Del mismo modo destaca la relación causal existente entre la acción y el daño producido en la imagen empresarial de su clientela analizando después la culpabilidad del demandado. Sin embargo, la Sentencia recurrida, al confirmar la de Primera Instancia, establece que no puede ser amparada la pretensión indemnizatoria puesto que no aprecia conducta ilícita alguna en la actuación desplegada por el demandado, máxime cuando la desarrolló en el ámbito del ejercicio de la actividad profesional de abogado y en representación de sus clientes; del mismo modo niega la realidad de los daños aducidos por la parte recurrente, entendiendo, en el caso del lucro cesante, que no ha sido probado, lo que exime de analizar en el caso concreto la concurrencia del nexo causal, concluyendo que no concurren en los hechos enjuiciados los presupuestos para la prosperabilidad de la acción de responsabilidad civil extracontractal ejercitada.

   Es cierto que la Sentencia recurrida no se pronuncia en concreto sobre los daños morales centrando el análisis del resultado dañoso, al igual que lo hace la parte recurrente en su demanda (folios 18 y siguientes de las actuaciones de primera instancia), en el lucro cesante provocado a las sociedades mercantiles actoras ahora recurrentes, ahora bien, tal cuestión no puede ser atacada a través del recurso de casación por cuanto denunciando a través del mismo una posible incongruencia omisiva resulta que el recurso utilizado es improcedente al plantear a través del mismo una cuestión adjetiva o procesal que excede del recurso de casación y para cuya denuncia ha de acudirse al recurso extraordinario por infracción procesal.

   Tampoco pueden admitirse los motivos segundo y tercero del recurso de casación por cuanto en ellos se plantea una cuestión que no afecta a la ratio decidendi toda vez que la Sentencia recurrida se basó para desestimar las pretensiones contenidas en la demanda en la falta de concurrencia de los presupuestos generadores de la responsabilidad extracontractual que recoge el art. 1902 del Código Civil, con lo cual el pronunciamiento admonitorio carecería de sentido, sin que en modo alguno pueda ser atendible, como aduce la parte recurrente, por la proscripción del abuso de derecho recogido en el art. 7.2 del Código Civil, pues de lo actuado en el proceso tampoco ha quedado acreditado extremo.

   En la medida en que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que les perjudican, omitiendo los razonamientos de la Sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones de los recurrentes, con la consecuencia de que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, sino que se está realizando lo que se conoce como supuesto de la cuestión o petición de principio, que consiste en una visión subjetiva e interesada de asunto, alterando la base fáctica tenida en cuenta por la sentencia, siendo aquél un presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido y soslayando la ratio decidendi de la Sentencia recurrida; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis" (la aplicación uniforme de la legalidad ordinaria).

   Circunstancias las expuestas que determinan la inadmisión del presente recurso de casación, pero no sin antes señalar, vistas las alegaciones de la parte recurrente, cuál es la caracterización que el propio Tribunal Constitucional ha hecho del derecho a los recursos dentro del más genérico derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, habiendo dicho con reiteración que: a) el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface también cuando se obtiene una resolución de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente (SSTC 167/99, 108/2000 y 71/2001 ); b) que el principio "pro actione" no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores, por lo que no es constitucionalmente exigible ni el establecimiento de un sistema de recursos en todo caso y frente a toda resolución, siendo perfectamente posible que alguna de ellas no esté sujeta a recurso alguno (SSTC 37/88, 196/98, 216/98 ), ni una interpretación de la legalidad tendente a facilitar el acceso al sistema de recursos establecido por el Legislador (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); y c) que el derecho a los recursos tiene una configuración legal, correspondiendo al legislador establecer libremente los requisitos para su ejercicio, de manera que el derecho a la tutela judicial efectiva se salvaguarda cuando los tribunales resuelven sobre la inadmisión de un recurso mediante la aplicación de la causa establecida por el Legislador, siempre que dicha aplicación no sea claramente errónea, arbitraria o irrazonable (SSTC 236/98, 23/99, 121/99 y 63/2000 ), y siempre que dicha resolución se encuentre debidamente motivada, se funde en causa legal y no responda a un rigor excesivo en la interpretación de los requisitos formales (SSTC 190/93, 374/93 y 63/2000, entre otras)

3. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

4. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de las mercantiles GREENLIFE STATES S.L., LAS COLINAS DE ELVIRIA S.L., GREENLIFE ELVIRIA S.L., ELVIRIA HILLS S.L. Y GREENLIFE CLUB DE GOLF S.L. contra la Sentencia dictada con fecha 13 de mayo de 2005, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª), en el rollo de apelación 704/2004, dimanante de los autos de juicio de ordinario nº 393/2002 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Marbella.

2. ) DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.