ATS 667/2008, 10 de Julio de 2008

Como primer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que reconocen los artículos 24.2 y 120.1 de la Constitución y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

1. Invoca el recurrente un quebranto del principio de publicidad por el hecho de haberse celebrado la vista oral a puerta cerrada, siendo aquélla una de las garantías máximas del proceso penal.

2. El artículo 232 de la LOPJ dispone en su primer inciso que "las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento", si bien especifica en su segundo apartado que "excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones".

   Por su parte, la LECrim dictamina en el artículo 680 que "los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad", añadiendo en el siguiente inciso que "podrá, no obstante, el Presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia" y que "para adoptar esta resolución, el Presidente, ya de oficio, ya a petición de los acusadores, consultará al Tribunal, el cual deliberará en secreto, consignando su acuerdo en auto motivado, contra el que no se dará recurso alguno".

   Acogiendo estas mismas prescripciones, ha recordado recientemente la STS nº 429/2.007, de 25 de Mayo, que: "El derecho a la publicidad, sin duda importante desde el punto de vista de las mayores garantías para el enjuiciamiento así como para posibilitar el necesario control social de la tarea del Tribunal, permite, no obstante, restricciones recogidas en nuestra Ley procesal y con carácter más amplio, incluso, en los Convenios internacionales suscritos por España. Así, razones que van desde el mantenimiento del orden público hasta la protección de la intimidad de víctimas especialmente dignas de atención, como es el caso de los menores de edad, justifican la supresión o restricción del principio general de publicidad. De hecho, el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dice al respecto: "Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia".

   En similar sentido, y ahondando asimismo en el necesario decaimiento de la máxima de publicidad cuando prime el deber de protección a las víctimas, expuso la STS nº 1.313/2.005, de 9 de Noviembre: "Una de las máximas garantías del proceso, sobre todo en el orden jurisdiccional penal, es el principio de publicidad establecido en los arts. 680 LECrim, 232 LOPJ y en el art. 120 CE, elevándolo el art. 24.2 CE al rango de derecho fundamental y dicho principio ocupa, sin duda, una posición institucional destacada en el Estado de Derecho y constituye uno de los medios de preservar la confianza en los Tribunales (SSTEDH "Pretto" y "Axen", ambas de 8.12.83). Sin embargo, no se trata de un derecho absoluto por cuanto la interpretación del art. 24.2 CE ha de hacerse a partir de su art. 10.2, de acuerdo con los Tratados Internacionales y todos ellos son coincidentes -como expresó la STC 62/82, de 15 de Octubre- en reconocer el derecho pero también sus limitaciones; del art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art. 6.1 Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, se deduce que el derecho a un juicio público y, en concreto, el acceso del público y de la prensa a la Sala de audiencia durante la celebración del juicio oral puede ser limitado o excluido, entre otras, por razones de orden público justificadas en una sociedad democrática que estén previstas en las Leyes. Así lo ha declarado igualmente el Tribunal Constitucional en reiteradas decisiones (ATC 96/81 y SSTC 61/82, 96/87, 176/88), confirmando la validez de las excepciones al principio de publicidad del proceso establecidas en el art. 232 LOPJ y en el art. 680 LECrim, entre otros, cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden publico o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o su familia. La moral, como límite de la publicidad, ha sido constitucionalmente reconocida (STC 62/82) y figura entre las circunstancias previstas en el art. 6.1 del Convenio, así como los intereses de la Justicia.

   Se trata -nos dice la STS 651/2.000, de 5.4- de encontrar un razonable equilibrio, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, en los casos de conflicto entre derechos fundamentales como son, de una parte, los del acusado, a un proceso con todas las garantías, y, por otra, los que tiene la víctima a la intimidad personal y a la seguridad e, incluso, a la integridad física y moral (art. 18, 17 y 15 CE ), conflicto que alcanza su máxima tensión precisamente cuando es un menor el que ha sufrido agresiones sexuales, y todo ello con la finalidad de evitar, en lo posible, lo que se ha llamado segunda victimización o plus de afectividad causados al menor por el propio procedimiento judicial, del que se han hecho eco en los últimos tiempos las más variadas instancias institucionales y sociales. La necesidad de proporcionar a los menores de 18 años, de ambos sexos, una protección especial en todos los aspectos lo proclaman de consuno la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20.11.89, ratificada por España el

   30.11.90, y la Carta Europea de Derechos del Niño, aprobada por la resolución A-301712/92 del Parlamento Europeo, que precisa en su Exposición de Motivos que «el niño, en su calidad de ser humano y en su condición de ciudadano de cualquier Estado miembro de la Comunidad, es acreedor de todos los derechos reconocidos por la Convención Europea de los Derechos del Hombre y las Constituciones Nacionales», aplicable a España no sólo por la norma general del art. 96 CE, sino por la específica del art. 39.4 de la misma. Por su parte, la Comisión de los Derechos de la Mujer reclamaba en su reunión de los días 30 y

   31.10.90, prioridad absoluta sobre los problemas de toda índole de las agresiones sexuales, físicas y psíquicas, cometidas contra niños.

   Nuestro ordenamiento constitucional ha tenido un importante desarrollo en esa materia, consecuente con el mandato del art. 39 CE, que consagra como principio rector de la política social la protección del menor y que, como todos los del Capítulo Tercero del Titulo Preliminar, informará la práctica judicial conforme al art. 53.3 CE . Entre las leyes de desarrollo constitucionales destacan, como recuerda la Sentencia de esta Sala 899/1.999 de 2 de junio, la L.O. 1/96, de 15 de Enero, en la que se postula como principios rectores en la actuación de las Administraciones públicas, entre las que se incluye la Administración de Justicia en lo afectante a la denominada policía de estrados y a la dirección del proceso y del juicio, la supremacía del interés del menor y la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal (art. 11.2 a) y d), a lo que se puede añadir que el art. 9.1 párrafo segundo de la misma ley establece que «en los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad»".

3. Esto es precisamente lo que acontece en el caso examinado, donde por Auto de 30 de Octubre de

   2.007 la Sala "a quo" acordó la celebración del plenario a puerta cerrada "en atención al tipo de delito a enjuiciar, la corta edad de la presuntamente perjudicada por los hechos que se enjuician y la influencia que los mismos pueden ejercer sobre ella en el ámbito en el que se desenvuelve, una localidad muy pequeña" (víd. rollo de Sala).

   No sólo nos encontramos ante una decisión irrecurrible, de conformidad con la doctrina antes expuesta, lo que ya impediría la estimación de la queja alegada en casación, sino que además la Audiencia de origen reflejó adecuadamente en dicha resolución las circunstancias que justificaban la adopción en el caso de tal medida de carácter excepcional, pues ciertamente la naturaleza de los hechos enjuiciados (incardinables en la figura de un grave delito contra la libertad sexual), la edad de la víctima (quince años al tiempo de los hechos, dieciocho al del enjuiciamiento) y las particulares características de la localidad del suceso a las que también se hace mención son elementos que permiten considerarla sobradamente razonable.

   En consecuencia, la queja debe ser inadmitida de plano, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

En segundo lugar, por el cauce del artículo 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Considera el recurrente que la sentencia ha determinado su culpabilidad «de forma apriorística» (sic), sin existir suficiente prueba de cargo y sin explicitarse razonablemente el juicio de certeza que conduce al fallo condenatorio, reputando el recurrente insuficiente a tal fin el testimonio de quien ostenta la condición de víctima.

2. La jurisprudencia de esta Sala viene reiterando, sobre la base de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ, que la infracción de ley se extiende a la infracción de preceptos constitucionales y, por lo tanto, al artículo 9.3 de la Constitución en la medida en la que éste declara la interdicción de la arbitrariedad. En este sentido, se viene sosteniendo desde la STS nº 79/1.998, de 19 de Enero, que el juicio del Tribunal de instancia es revisable en casación en lo concerniente a su estructura racional, lo que significa que tales juicios serán arbitrarios cuando el razonamiento del Tribunal haya infringido las leyes de la lógica o bien se haya apartado de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos. Por lo tanto, quedan fuera del objeto de la casación todas las cuestiones cuya ponderación requiera una repetición de la prueba practicada en la instancia para ser valoradas dentro del marco determinado por los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

   La declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no sólo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que, apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Por tal razón, esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden una objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

   Conviene asimismo recordar que no es necesario cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que, si se demuestra su concurrencia, haya de concluirse necesariamente que existe prueba y, si no se aprecian, necesariamente hubiera de afirmarse lo contrario. Lo que se ha señalado por la jurisprudencia de esta Sala son pautas de valoración, es decir, criterios orientativos que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su discurso valorativo que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos (STS nº 259/2.007, de 29 de Marzo ).

   Finalmente, debe ponerse de manifiesto que, siendo habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales que la prueba sobre los hechos únicamente pueda obtenerse por confrontación entre la declaración de la víctima y las manifestaciones del acusado, está legitimado el órgano "a quo" para fundamentar el fallo condenatorio sobre la testifical de la víctima cuando concurran los requisitos de persistencia en la incriminación, verosimilitud y corroboración a través de elementos periféricos, si la mecánica de los hechos así lo permite. La ponderación de tan esencial prueba de cargo en dichos supuestos depende sustancialmente de la percepción directa que obtengan los Tribunales de instancia en la vista oral, consecuencia de los principios de inmediación y contradicción, siendo prueba hábil para enervar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado.

3. A la valoración del acervo probatorio dedica el Tribunal de procedencia los cinco primeros fundamentos de la sentencia, en los que no sólo analiza exhaustivamente la declaración de la víctima, sino cuantos otros elementos probatorios fueron aportados al juicio, llegando finalmente a la convicción de cargo.

   Al describir aquellos aspectos de la declaración de la testigo-víctima que se muestran particularmente relevantes, no se limita el Tribunal a señalar que la joven no pudo ser "más descriptiva, específica, contundente y verosímil" sobre lo ocurrido, como da a entender el recurrente en su escrito, sino que tras esa breve introducción describe además pormenorizadamente tanto la persistente incriminación que hizo del procesado en cada una de sus declaraciones como la plena similitud de cada declaración en las cuestiones nucleares referidas a lo sucedido, que se detallan en la sentencia impugnada.

   El Tribunal también deja constancia de las razones por las que considera que, si bien el procesado no empleó violencia sobre la menor, sí generó en ella una grave situación intimidatoria, gracias a la cual doblegó finalmente su voluntad, no mediando, por tanto, un consentimiento libre de aquélla para el yacimiento, punto en el que basó la Defensa su estrategia procesal.

   La sentencia describe con minucioso detalle las características físicas de las partes (víctima de pequeña estatura y complexión menuda, frente a la mayor envergadura física del procesado), las del lugar y hora en el que se produjeron los hechos (anochecer en un lugar solitario), la diferencia de edad entre ambos (menor de quince años de edad, sin experiencia sexual, que se encuentra frente a un individuo de 34 años) y la ausencia de conocimiento previo entre ellos, así como las concretas condiciones en las que el procesado acometió a la víctima dentro del vehículo, que se encontraba cerrado y con la música sonando, en la forma en que fueron expuestas por la testigo-víctima.

   También valora cómo en apoyo de esta versión de cargo se erigen los testimonios de cuatro testigos. Ciertamente, estas declaraciones constituyen testimonios de referencia en cuanto al concreto suceso objeto de enjuiciamiento, al conocer aquéllos del mismo como consecuencia del relato que previamente les había ofrecido la menor, si bien gozan de valor directo en cuanto a la descripción del estado de abatimiento y de llanto que presentaba en aquellos días, que tacharon de algo infrecuente en ella y que avala la versión incriminatoria, siendo éste el sentido en el que las tiene en cuenta el órgano de procedencia, por cuantas razones se reflejan en el F.J. 3º.

   A mayor abundamiento, el Tribunal deja también constancia de las lesiones físicas que presentaba la menor, en los términos descritos por los Forenses, que evidencian la existencia de la relación sexual en sí con reciente desfloración, y las secuelas psíquicas asimismo descritas por la psicóloga y la psiquiatra, definiendo la situación de estrés postraumático que presentaba la víctima (víd. F.J. 4º).

   Finalmente, no olvida la Sala de instancia la anómala actitud desplegada por el procesado a lo largo del procedimiento, que cimenta aún más la versión de la víctima: por un lado, cambió de declaración pasando de negar cualquier tipo de relación con la víctima a admitir el contacto íntimo cuando la prueba de ADN evidenció la presencia de semen del procesado en la ropa de aquélla; y, por otro, abandonó injustificadamente nuestro país en fechas cercanas a la emisión de la mentada pericial, encontrándose en ignorado paradero hasta que logró ser localizado en Ecuador tres años después, siendo extraditado a nuestro país (F.J. 5º).

   En suma, como queda reflejado, la inferencia de la Sala "a quo" no sólo se basa en prueba de cargo válida y bastante, sino que resulta plenamente racional en todas sus conclusiones, lo que hace que el motivo deba decaer en este trámite, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

Finalmente, en el tercer motivo se invoca, por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley ante la indebida aplicación de los artículos 179 y 179 del Código Penal .

1. Expone el recurrente que, descartado expresamente por la Sala "a quo" el empleo de violencia para la comisión del delito de agresión sexual (F.J. 2º), no se deduce de los hechos probados que la acción por aquél desplegada tenga contenido suficiente para integrar el elemento de la intimidación, dado que únicamente se dice que la amenazó "con frases como «sube que va a ser peor»".

2. Es doctrina de esta Sala (por todas, STS nº 584/2.007, de 27 de Junio ) que la intimidación determinante del delito de agresión sexual supone el empleo de cualquier forma de coacción, uso de "vis compulsiva" o "vis psychica", amedrantamiento o amenaza que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio de un mal grave, racionalmente creíble e inminente, con capacidad por ello de afectar a los resortes defensivos de la víctima cuya capacidad volitiva es perturbada, acentuada y seriamente. Se dice también que en todo caso la utilización de la fuerza o de intimidación ha de preceder inmediatamente al acceso carnal y encaminarse a conseguirlo.

   La vía casacional elegida en esta ocasión determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.

3. La intimidación descrita en los hechos y determinante del tipo penal aplicado por la Audiencia no es solamente aquélla que entrecomilla el procesado en su escrito impugnativo, sino especialmente, como bien dice el Fiscal en su informe, la que aparece reflejada en el inciso 7º del relato fáctico, donde se dice que el recurrente "haciendo caso omiso a la oposición de la menor, continuó levantándole la camiseta, tocándole besándole los pechos, y poniéndose encima de ella, sujetándola por las muñecas, la tiende en el asiento, y le ordena bajarse los pantalones y, quitándoselos, (saca) su miembro viril" y que en tal situación la menor "observa que se encuentra en un lugar solitario, de noche con la música del coche puesta, que nadie la oye gritar y ante el temor de sufrir alguna lesión física, viendo lo infructuoso de continuar con una resistencia física más tenaz, por la desproporción también evidente de fuerza con respecto a Carlos Francisco, cuando el mismo ya se encontraba encima de ella" es cuando se vence ante el acometimiento sexual, que aquél materializa plenamente.

   Del «factum» de la sentencia se desprenden, pues, cuantos elementos configuran el delito objeto de condena, entre ellos también el que discute aquí el recurrente.

   No existe la infracción de derecho que se denuncia, lo que lleva a acordar la inadmisión a trámite del motivo, en virtud del artículo 884.3º de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: