ATS 74/2008, 16 de Enero de 2008

Como primer motivo de casación se denuncia, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, la indebida falta de aplicación de los artículos 21.1ª y 20.2º del Código Penal . A) Cuestiona el recurrente que, pese a reconocerse que consumió al menos dos gramos de cocaína y que ingirió bebidas alcohólicas aquella noche, la sentencia impugnada rechace que ello alterara su grado de imputabilidad, pese a que el propio relato de hechos afirma que estuvo en un local «after hours» consumiendo durante tiempo que no ha quedado determinado.

2. Esta Sala tiene afirmado que, con arreglo al Código Penal de 1.995, la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integra la eximente del núm. 2º del artículo 20 del CP cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez o afectación por consumo de drogas no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

   Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez o del relevante consumo de drogas, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación, al amparo del núm. 1º del artículo 21 del Código Penal, en relación con el núm. 2º del artículo 20 del mismo Cuerpo Legal, o la simple atenuante del artículo 21.2ª CP, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición a tales consumos.

   Finalmente, si ninguna influencia en el hecho ilícito presentan dichos consumos abusivos, no puede apreciarse atenuación alguna en la responsabilidad del agente, pues, como hemos afirmado en incontables ocasiones, la simple constatación de la condición de consumidor no es por sí sola suficiente para la estimación de la circunstancia atenuante que se describe en el art. 21.2º del Código Penal, y que la ley penal refiere al "actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el núm. 2 artículo anterior" (STS nº 424/2.007, de 18 de Mayo ).

   Debemos adelantar que el cauce casacional elegido por el recurrente en los cuatro supuestos de su recurso implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº

   1.496/2.004, de 14 de Diciembre).

3. Afirma la sentencia al comienzo del relato fáctico que la noche de autos el ahora recurrente permaneció en el local en el que se produjeron los hechos por tiempo que no ha quedado determinado "tomando copas y consumiendo dos gramos de cocaína", si bien en el inciso 10º se añade que "no ha quedado acreditado que el procesado se encontrase influido por la ingesta de bebidas alcohólicas o estupefacientes".

   A esta doble conclusión llega el Tribunal tras examinar detenidamente la prueba practicada en el plenario sobre el particular, consignando en el F.J. 11º de la sentencia las bases de su convicción desestimatoria: una vez admitido que aquella madrugada el procesado había ingerido las sustancias antes expresadas, estima la Sala "a quo" que "a la vista de la prueba practicada acerca de cómo se sucedieron los hechos y las declaraciones policiales y de los Forenses" no se estima que aquellos consumos tóxicos influyeran en la comisión de los hechos por parte del autor, pues aunque al ser reconocido por el Médico Forense vino a referir un consumo de unos quince whiskies y de unos dos gramos o algo más de cocaína, por parte del facultativo se describió su situación al tiempo de la exploración como orientado "sin presentar patologías de lenguaje ni afectación senso- perceptiva ni afectación ideativa de tipo alucinatorio, ni afectación de estructura o contenido de su pensamiento", ratificándose por este profesional el citado informe en el acto del plenario y añadiendo al mismo, a modo de conclusión, que aunque el procesado declaró ser bebedor habitual y es igualmente consumidor habitual de cocaína, no tiene menoscabada su imputabilidad ni afectada su capacidad de voluntad, sin que tampoco presentara al tiempo del examen un síndrome de abstinencia.

   A cuanto antecede añade el Tribunal otras valoraciones, que desprende de las restantes pruebas practicadas -especialmente, testificales-, acerca del propio «iter» de los hechos enjuiciados, estimando plenamente compatible con los pronunciamientos del Forense sobre la total capacidad de discernimiento del procesado que, a pesar de tales consumos, "se fuera conduciendo desde el local a su domicilio para regresar al establecimiento y luego nuevamente a su casa", tal y como refirieron de forma coincidente los agentes del C.N.P. que siguieron al vehículo de aquél y procedieron a su detención, quienes señalaron que "conducía con corrección (y) se comportó en todo momento con total tranquilidad". En lógica consecuencia de cuanto antecede, la Sala rechaza la pretensión que nuevamente se interesa en esta instancia. Tal valoración del Tribunal se ajusta en su totalidad tanto a las reglas de la razón como a la prueba practicada.

   No existiendo, pues, la infracción legal denunciada, el motivo debe ser rechazado en este trámite, al amparo del artículo 884.1º y 3º de la LECrim .

En segundo lugar se denuncia la incorrecta aplicación de las reglas del artículo 66 del Código Penal .

1. Sobre las bases de lo expuesto en el motivo anterior, alega aquí el recurrente que, aceptadas en la sentencia objeto de recurso la atenuante de reparación del daño causado y, como analógica, la de actuar movido por un arrebato, hubo de reducírsele la pena en dos grados al amparo del artículo 66.2º -debe entenderse artículo 66.1.2ª- del CP, dada la influencia de la ingesta de alcohol y estupefacientes en la comisión de los hechos.

2. En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Por ello, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores (STS nº 1.169/2.006, de 30 de Noviembre ).

   No corresponde, pues, a esta Sala, sino al Tribunal sentenciador la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar en esta instancia casacional si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable (STS de 27 de Marzo de 2.002 ).

3. La inadmisión del motivo precedente no puede sino conllevar la del actualmente examinado, toda vez que -como ya hemos visto- la Audiencia de origen rechazó motivadamente que el procesado actuara influido por el previo consumo de alcohol y drogas.

   En cualquier caso, admitidas en la sentencia las otras dos atenuantes a las que hace mención el recurrente, expone con detalle el Tribunal en el F.J. 16º las razones de la individualización de las penas correspondientes a cada ilícito cometido por el encausado y así, tras determinar que ambos delitos de homicidio se encuentran en grado de tentativa acabada, pues al disparar a través de los cristales de la puerta hacia el interior del local en las condiciones que se describen, el ahora recurrente "realizó todos los actos que objetivamente eran precisos para producir la muerte, y si ésta no acaeció fue porque dos balas impactaron en la parte central de la barra y otra en la escalera y las que alcanzaron a las víctimas no tuvieron, casualmente, un resultado mortal, al no alcanzar, por azar, en zonas vitales y producirse una rápida intervención médica", por todo lo cual rebaja la pena aplicable únicamente en un grado, ex artículos 16 y 62 del CP .

   Partiendo de este primer margen penológico, procede a continuación el Tribunal a individualizar la pena aplicable para ambos delitos de homicidio con total atención a las dos circunstancias atenuantes concurrentes y a la ausencia de agravantes: la Audiencia rebaja en un grado de la pena aplicable, que queda así concretada finalmente en cuatro años por cada delito -dentro del abanico comprendido entre dos años y seis meses y cinco años menos un día- argumentando que, aunque actuara movido por cierto estado de arrebato, el procesado "se puso a disparar indiscriminadamente contra el interior del local, lo que constituye un comportamiento gravemente peligroso" y que, aun habiendo procedido a abonar previamente sus responsabilidades civiles, no ha sido sino en el último momento, justo antes del juicio, por lo que acepta la atenuante pero le da un valor relativo.

   Nada puede objetarse al proceder del Tribunal, plenamente ajustado a las reglas sustantivas y acorde, asimismo, con los hechos y la prueba practicada.

   Procede así inadmitir también a trámite este segundo motivo, ex artículo 884.1º y 3º de la LECrim .

En el tercer supuesto se considera infringido el artículo 14 del Código Penal, por indebida falta de apreciación en su conducta de un error vencible o invencible.

1. Señala el Letrado del recurrente que, habiendo admitido su patrocinado los hechos desde su primera declaración, siempre ha mantenido que no tuvo conocimiento de que hubiera personas en el interior del local, como lo avala el dato de que llamara a la puerta y, no respondiéndole nadie, fuera entonces cuando efectuó los disparos.

2. Como ha señalado la jurisprudencia (por todas, STS nº 163/2.005, y las que en ella se mencionan), el artículo 14 del CP distingue entre el error de tipo (o de hecho), que afecta al supuesto de hecho previsto por la norma, y el error de prohibición (o de Derecho, según la terminología anterior), que atañe a la propia existencia de la norma que prohibe la realización del hecho, lo que significa que no basta con conocer el hecho típico, sino que además el sujeto activo debe conocer su significado antijurídico.

   El error de tipo, recogido en el art. 14.1 del CP, constituye la cara opuesta del dolo, elemento esencial en todo delito doloso, que como tal ha de quedar probado, siendo la acusación quien tiene la carga de hacerlo por exigencias del derecho a la presunción de inocencia, ya que su elemento fundamental es precisamente el conocimiento de que en el obrar del autor concurren todos los elementos de hecho que configuran el delito de que se trate (STS nº 919/2.006, de 4 de Octubre ).

3. Con este planteamiento relativo a la doctrina del error introduce el recurrente una pretensión no planteada, ni debatida en la instancia, donde sólo defendió la modalidad de la comisión imprudente, como señala el Fiscal en su informe.

   Pero además es circunstancia que no puede ser admitida, toda vez que el propio relato fáctico refiere -con el adecuado apoyo probatorio- que aquella noche el procesado había estado previamente en el local de copas, en el que se produjo una primera refriega, siendo precisamente esto último lo que determinó al mismo a acudir a su casa, proveerse de dos palos y de una pistola que ilícitamente detentaba, la cual preparó en condiciones óptimas para disparar, para, de esta guisa y guiado por ese ánimo de venganza, regresar al establecimiento en cuestión, procediendo entonces a disparar indiscriminadamente contra los cristales al tiempo que profería gritos en el sentido de que iba a matar a los clientes que se encontraban en su interior, tras constatar que la verja y la puerta del local habían sido cerradas.

   En los FF.JJ. 3º y 4º de la sentencia, el Tribunal afirma que el procesado no actuó con dolo directo de matar, pues en tal caso se habría apostado en las inmediaciones del establecimiento a la espera de que sus ocupantes fueran saliendo, para proceder en tal momento a disparar sobre cada uno de ellos; pero sí con dolo eventual, en la medida en que, pese a sus manifestaciones autoexculpatorias (refiriendo que los cristales no eran transparentes y que una cortinilla impedía ver el interior), el propio acusado admitió ser conocedor de que cuando el local presenta esa cortinilla echada y la verja y la puerta de acceso cerradas es con la finalidad de que los clientes puedan seguir en su interior después de la hora de clausura marcada por las ordenanzas municipales, sin que puedan percatarse de ello los agentes de la Policía Local, por lo que "para el procesado no era improbable que hubiera personas dentro en el momento de efectuar los disparos". Valora también la Sala que no sólo no quedó acreditado que los cristales fueran opacos, sino que los testigos presenciales y los agentes que realizaron la inspección ocular refirieron en el plenario que los cristales no eran oscuros, pudiendo verse a través de ellos las sombras de quienes se encontraran en el interior del local.

   A mayor abundamiento, la Sala "a quo" extrae el elemento subjetivo del injusto de otro dato objetivo, cual es que la distancia entre la verja y la puerta de cristal es de tan sólo de unos veinte centímetros, habiendo disparado el ahora recurrente directamente sobre los cristales de dicha puerta, y no sobre cualquier otro elemento exterior del establecimiento, por lo que aun en el caso de que no hubiera podido observar con claridad lo que sucedía dentro del local, hubo de representarse perfectamente que detrás podía haber gente. Es más, señala también que dos de los testigos vinieron a referir en el acto del enjuiciamiento que vieron a Gabriel porque separaron la cortinilla, siendo al no abrirle la puerta por estar cerrada cuando este último comenzó a disparar, asumiendo así el riesgo de poder alcanzar a alguno de los clientes, como efectivamente sucedió.

   Concluye el Tribunal que, si su voluntad hubiera sido sólo intimidatoria o amenazante para evitar futuras agresiones como la ya sufrida, el ahora recurrente habría disparado al aire o al suelo, o bien hacia la parte inferior de la puerta, haciéndolo en cambio "en el centro de la misma, a una altura en la que lo previsible y probable era alcanzar a quien se encontrara en su interior".

   No son verdadero obstáculo de tal inferencia las discrepancias de los testigos sobre las características los cristales a las que alude el recurrente en esta instancia, pues es evidente que esos gritos amenazantes, no discutidos, revelan de modo ineludible el propósito interno del agente, que queda confirmado por la pluralidad de circunstancias concomitantes a los hechos -como el empleo de un arma de fuego y el número indiscriminado de disparos (cinco en total), en las condiciones ya vistas- de las que extrae fundadamente el órgano enjuiciador el ánimo doloso que necesariamente hubo de guiar la conducta del procesado.

   Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º y 3º de la LECrim .

Finalmente, asimismo por el cauce del error de Derecho, se considera indebidamente aplicado el artículo 138 del Código Penal .

1. Insistiendo en los planteamientos anteriores, señala el recurrente que de la documental y periciales obrantes en autos en relación con las concretas lesiones padecidas por las víctimas, su naturaleza, tratamiento y entidad, debe desprenderse la ausencia de peligro para sus vidas, no habiendo disparado el recurrente contra órganos vitales.

2. Como esta Sala ha dicho con notoria reiteración (por todas, STS nº 896/2.006, de 14 de Septiembre ), cuando tiene lugar una agresión personal con resultado meramente lesivo y no existe prueba directa de que el agresor actuase con ánimo de matar, es preciso -para dilucidar si existió tal ánimo o sólo el de herir- analizar y valorar la entera constatación de factores que rodearon la perpetración del hecho, concediendo una especial relevancia como muy significativos de la actitud y propósito del agente, a los medios o instrumentos empleados en la agresión y a la región del cuerpo elegida para agredir, teniendo en cuenta al mismo tiempo, a fin de evitar todo automatismo presuntivo, el mayor número posible de elementos.

3. Se cuestiona en este caso la subsunción en el tipo penal del artículo 138 CP en relación con el resultado lesivo causado, si bien olvida el recurrente aquietarse en sus justos términos al «factum» de la sentencia, según el cual como consecuencia de los disparos una de las víctimas sufrió "herida de bala en hipocondrio derecho no penetrante en tórax, precisando tratamiento quirúrgico con extracción de cuerpo extraño, limpieza de borde y drenaje", mientras que la otra sufrió lesiones "en el antebrazo izquierdo con herida de bala en cara posterior, precisando tratamiento quirúrgico y facultativo", restando las secuelas que se describen.

Con sus manifestaciones, en realidad vuelve a cuestionar el elemento subjetivo del injusto, si bien ya hemos visto en el razonamiento anterior -al que nos remitimos en este punto- el amplio conjunto de datos del que ha extraído el Tribunal "a quo" esa voluntad de matar, objetivada en los resultados lesivos citados, si bien gracias al azar -como afirma el Tribunal- no se logró ningún resultado de muerte, aunque la entidad en su conjunto de los hechos lleva acertadamente al órgano de procedencia a separarse del delito de lesiones para apreciar dos delitos de homicidio doloso en grado de tentativa, por concurrir tanto sus elementos objetivos como el subjetivo o intencional de dar muerte.

El motivo debe ser inadmitido a trámite, ex artículo 884.3º de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: