STSJ Canarias 259/2008, 31 de Octubre de 2008
| Ponente | CESAR JOSE GARCIA OTERO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2008:5068 |
| Número de Recurso | 99/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 259/2008 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Código 028 .Rollo de apelación nº 99/08.-Procedencia: Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de Las Palmas de Gran Canaria (Ref: P.0. nº 548/05).- S E N T E N C I A
Ilmos/as Sres/ras
Presidenta: Dña Cristina Paez Martinez Virel.
Magistrado/as:D. César José García Otero.
Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.---------------------------------------En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 31 de octubre de 2.008.
Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento ordinario con el nº 548/05 ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº Tres de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: como demandante, la entidad mercantil Riversun Inmuebles S.L., representada por el Procurador D. Jesús Quevedo González y defendida por el Letrado D. Antonio Yeray Alvarado García; y, como partes codemandadas, la entidad mercantil Costa Canaria S.A., representada por la Procuradora Dña Silvia Marrero Aguilar y defendida por el Letrado D. Luís Suárez de Centí Bujan, y el Ayuntamiento de Yaiza, representado por el Procurador D. Francisco Bethencourt Manrique de Lara y defendido por el Letrado D. Felipe Fernández Camero; pendiente en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes codemandadas contra la sentencia del Juzgado de 11 de julio de 2.007 .
En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2.007, cuya parte dispositiva, literalmente dice: " Que estimando parcialmente el recurso presentado por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzálvez, en nombre y representación de la entidad mercantil Riversun Inmuebles S.L., se anula el Decreto de fecha 29 de mayo de 1.998, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña Silvia Marrero Aguilar, en nombre y representación de la entidad mercantil Costa Canaria S.A., y por el Procurador
D. Francisco Bethencourt Manrique de Lara, en representación del Ayuntamiento de Yaiza, de los que se dio traslado a la parte actora, que lo impugnó. TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 99/08 ), continuando por sus trámites.
Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-
El objeto del recurso contencioso-administrativo, del que ahora se conoce en apelación, fue la pretensión de que se anulase el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Yaiza, de 29 de mayo de
1.998, de otorgamiento de licencia municipal de obras a la entidad mercantil Puerto Calero S.A., para la construcción de un hotel en las parcelas 113,114 y 115 del Plan Parcial Puerto Calero, a la que se acumuló la pretensión de nulidad de la resolución de 22 de febrero de 2001, de autorización de transferencia de la precitada licencia.
Al respecto, la sentencia de instancia tras rechazar la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad en la interposición y la caducidad en el ejercicio de la acción pública, así como el ejercicio abusivo de dicha acción, y, en lo que es la cuestión de fondo, concluyó que la falta de publicación de la normativa urbanística del Plan Parcial Puerto Calero, que sirvió de cobertura al acuerdo de concesión de licencia, determina la nulidad de esta con las consecuencias que sean procedentes en cuanto a la ejecución.
El razonamiento judicial se concentra en el Fundamento Tercero de la sentencia, en sus últimos párrafos donde se dice que ".. Aplicando esta doctrina al caso de autos, no consta una publicación íntegra del Plan Parcial en cuestión con anterioridad a la licencia combatida, como así ha certificado la propia Administración demandada en el período probatorio, por lo que no puede entenderse que este era aplicable ni podían otorgarse licencias con fundamento en dicha norma de planeamiento, por lo que procede su anulación, con las consecuencias que procedan en cuanto a la ejecución de este acto, a la vista de los efectos que conlleve la anulación declarada.."
En cuanto a la resolución de transmisión de la licencia consideró que dicha transmisión se produce con las mismas condiciones de la licencia y con variación, tan solo, de la persona del titular, concluyendo que si es nula la licencia de obras lo seguirá siendo con independencia de quien sea el titular. Es decir, según la juzgadora, la transmisión es válida pero la licencia sigue siendo nula con independencia de que sea uno u otro el titular.
En vía de apelación, el recurso que interpone el Ayuntamiento de Yaiza se basa en los siguientes motivos:
Por incongruencia de la sentencia al no resolver sobre la causas de inadmisibilidad planteadas, pues el Fallo se limita a estimar el recurso contencioso- administrativo, con vulneración de los artículos 33.1 y
67.1 de la LJCA, en relación con el artículo 218.1 de la LEC .
Y, por vulneración, por inaplicación del artículo 7.1 y 2 del Código Civil, ya que la acción ejercitada en contraria a la buena fe y constituye un abuso de derecho, toda vez que la propia entidad actora en un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en relación con una licencia anulada por esta misma Sala, sostuvo que la falta de publicación integra de la normativa urbanística del Plan Parcial con posterioridad al acuerdo de concesión de licencia, convalida su otorgamiento al subsanar el vicio o defecto de que adolecen. Es decir, defiende la legalidad de una licencia por los mismos motivos por los que aquí solicita su anulación, advirtiendo que dicha actuación procesal permite deducir que los motivos que impulsaron al ejercicio de la acción son totalmente contradictorios con la defensa de la legalidad urbanística y contrarios la buena fe en el ejercicio del derecho, trayendo a colación varias sentencias del Tribunal Supremo que, a propósito de la acción pública, declaran su incompatibilidad con una actuación abusiva o con una finalidad desviada distinta a lo que es la defensa de la mera legalidad, sin que la referencia a la defensa igualdad ante la ley, que esgrime la parte actora, deba entenderse motivo suficiente para justificar el ejercicio de la acción.
Por su parte, la entidad codemandada insiste en los mismos argumentos de ejercicio abusivo de la acción pública al manifestar la parte demandante que actúa en defensa de la legalidad urbanística que contradice con sus propios actos (en cuanto defiende la legalidad de la convalidación de los acuerdos de aprobación de instrumentos de planeamiento por la publicación posterior en otro proceso pendiente de recurso de casación), sin perjuicio de que dicha legalidad ya ha sido reconocida por la Administración toda vez que el Cabildo desistió del recurso interpuesto contra el acto aquí recurrido, haciéndolo tras constatar que el Plan Parcial Puerto Calero, junto con el Plan Parcial Cortijo Viejo, son los únicos de la Isla ejecutados o en ejecución que no exceden el cupo de plazas turísticas señalado por el Decreto 95/2000 de Revisión Parcial del Plan Insular de Ordenación de Lanzarote .
A ello añade que se produjo la caducidad de la acción pública, pues, para que pueda estarse al plazo de cuatro años desde terminación, es preciso que se trate de obras realizadas sin licencia ni orden de ejecución, tal y como resulta del artículo 185.1 del TRLOTCyENC y, siempre según la parte, en el caso la acción se ejercita por la ejecución de obras que se consideran ilegales-por no estar publicada la normativa urbanística del Plan Parcial-por lo que su utilización queda limitada a los cuatro años desde el otorgamiento de la licencia o mientras dure la ejecución de las obras, quedando acreditado, mediante el certificado final parcial de la obra, que concluyeron el 24 de marzo de 2.004, siendo el significado de terminación parcial que la entidad titular de la licencia decidió no apurar todas las posibilidades constructivas que le ofrecía el planeamiento, de forma que, acabada la construcción, el hotel fue abierto al público en abril de 2.004.
En la misma línea, advierte que existió un conocimiento cabal de las licencias por la entidad actora que debe llevar a entender concurrente la causa de inadmisibilidad, como lo prueba el hecho de que el ejercicio de la acción se produce cuando tiene conocimiento del desistimiento del Cabildo de la acción ejercitada.
Termina la parte pidiendo a la Sala una reflexión ponderada acerca del rigor que puede suponer el rechazo a la convalidación del acto por la publicación posterior de la normativa urbanística del Plan Parcial cuando dichos actos respetan el ordenamiento jurídico-urbanístico, concluyendo que la eficacia retroactiva de la publicación de dicho Plan Parcial, que tuvo lugar el 29 de julio de 2005, y su consecuencia sanatoria, no supondría lesión de ningún derecho o interés legítimo de terceros y permitiría que mantuviese su validez una licencia que la Administración ha declarado conforme a la legislación urbanística.
Pues bien, como es sabido, el recurso de apelación concede al órgano "ad quem" ( a la Sala en este caso) la plena "cognitio" para el conocimiento del asunto, si bien dentro del límite al que las partes reconduzcan el debate de la segunda instancia, por lo que corresponde examinar los motivos de impugnación de la sentencia que son los que determinan la amplitud de conocimiento de este Tribunal.
Y, en cuanto al primer motivo de...
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