ATS, 22 de Enero de 2008
| Ponente | IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA |
| ECLI | ES:TS:2008:221A |
| Número de Recurso | 760/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil ocho.
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- En el rollo de apelación nº 131/2007 la Audiencia Provincial de Huelva (sección 2ª) dictó Auto, de fecha 3 de septiembre de 2007, declarando no haber lugar a tener por preparados recursos de casación y extraordinario por infracción procesal por la representación de Dª. Eugenia, contra la sentencia dictada con fecha de 29 de junio de 2007 .
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- Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 11 de octubre de 2007, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .
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- Por la Procuradora Dª. Lydia Leiva Cavero, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y debía de haberse tenido por preparado.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
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- La parte hoy recurrente pretende que se tengan por preparados, contra Sentencia dictada por la Audiencia, en la segunda instancia de un juicio Ordinario tramitado por razón de la materia, recursos de casación y extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la vulneración de derecho fundamental y la existencia de "interés casacional" por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que la resolución del presente recurso de queja pasa por determinar si en la preparación del recurso de casación, denegada por el Auto ahora impugnado, se acreditó, en contra de lo razonado en fundamento de dicha denegación por la Audiencia Provincial, la concurrencia de ese interés casacional aducido, y la vulneración de derecho fundamental (en concreto el articulo 19 de la Constitución Española).
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- Pues bien, una vez examinado el escrito de preparación del recurso de casación, ha de concluirse que en relación al motivo primero que procede indefectiblemente a su desestimación. Ello es así por cuanto la sentencia frente a la que se preparó el recurso de casación fue dictada en juicio de separación contenciosa, tramitado por razón de la materia.
Habiéndose dictado la sentencia impugnada en un juicio de separación contenciosa, la cuestión discutida es si la sentencia así dictada lo fue para la tutela judicial de un derecho fundamental. La conclusión ha de ser negativa, ya que de la propia redacción del art. 477.2-1º de la LEC 2000, al indicar que serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución, resulta que por esta vía casacional sólo tendrán acceso a la casación los procedimientos que tuvieran por objeto la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, a que se refiere el propio art. 53.2, CE resultando irrelevante a estos efectos que en la fase preparación se invoque la infracción de precepto constitucional. En la medida que ello es así por la recurrente se utiliza una vía casacional inadecuada, ya que si bien preparó el recurso alegando la vulneración de los preceptos constitucionales reseñados, la sentencia ahora impugnada no se dictó en un procedimiento en el que se ejercitara de modo específico una acción para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, tal y como exige el art. 477.2.1º de la LEC 2000, sino que se dictó en un procedimiento en el que se planteó una acción que conforme al art. 769 y siguientes de la LEC de 2000, se había de tramitar por el procedimiento señalado en el art. 770 LEC y no para la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales (Cfr. AATS de 18-12-2001, recurso 2127/2001, 25-6-2002, recurso 594/2002 y 17-9-2002, recurso 615/2002 ).
En orden a la segunda cuestión planteada, es decir la acreditación de interes casacional, en su vertiente de contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tampoco ha quedado debidamente acreditado en fase de preparación, no siendo posible, en contra de lo sostenido tanto en el recurso de reposición preparatorio de la queja como en esta última, el justificar la presencia del referido interés casacional en un momento procesal posterior al de la preparación del recurso, pues lo impide el carácter de presupuesto de ineludible observancia que presenta y la finalidad a la que se orienta la exigencia formal de razonar acerca de la vulneración o contradicción jurisprudencial en que se fundamente; carácter insubsanable del requisito respecto del que se ha pronunciado, además, el Tribunal Constitucional (cfr. SSTC 46/2004, de 23 de marzo, y 3/2005, de 17 de enero, y ATC 208/2004, de 2 de junio ), que ha declarado expresamente el ajuste constitucional de la exigencia de que el razonamiento sobre la vulneración de la doctrina por la resolución recurrida debe contenerse en el momento de la preparación, sin esperar al de la interposición, por resultar de todo punto razonable, atendido el carácter extraordinario y formal del recurso de casación y la específica finalidad a la que sirve la modalidad del interés casacional.
Y es que la parte recurrente no acredita el pretendido interés casacional alegado en el escrito de preparación, representado por la existencia de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, a la que supuestamente se opone la Sentencia que se quiere recurrir en casación, pues junto con la invocación, como infringido, de los artículos 96, 103.2, 1320 del C. Civil relativos a la adjudicación del domicilio familiar a los hijos menores de edad y al progenitor custodio, infracción de los artículos 92 y 103.1 del C. Civil en sede de guardia y custodia e infracción de los artículos 93,145,146,147 y 152 del C. Civil en cuanto a la determinación de las circunstancias exigibles para prestar alimentos a los hijos, se limitó a mencionar, como exponentes de la doctrina jurisprudencial que se decía vulnerada por la Sentencia impugnada, las sentencias de esta Sala de 3 de enero de 1990, 31 de diciembre de 1994 y 8 de mayo de 2006, de las que tan sólo se dijo sientan jurisprudencia "en atribución del uso y disfrute de la vivienda habitual al menor y progenitor custodio". En ningún momento se explicitó, pues, cuál era la doctrina jurisprudencial que, encontrándose contenida en las sentencias de esta Sala que se mencionaban, había sido vulnerada por la resolución que se pretende recurrir en casación, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, y menos aún se razonó, siquiera de manera sucinta, de qué manera se había contravenido dicha doctrina, siendo tal carga una exigencia ineludible impuesta por la necesidad de facilitar el control de la concurrencia del real y efectivo interés casacional que ha de abrir paso al recurso, vedando el acceso a la sede casacional a aquellos recursos en los que dicho interés resulte ser puramente nominal, artificioso o instrumental, no real, en suma, al no evidenciar la existencia de un verdadero conflicto jurídico producido por la vulneración por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial sentada al interpretar y aplicar la norma denunciada como infringida.
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- Es por todo ello que ha de confirmarse la denegación preparatoria del recurso de casación acordada por la Audiencia, con la consiguiente desestimación del presente recurso de queja.
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Procuradora Dª. Lydia Leiva Cavero, en nombre y representación de Dª. Eugenia, contra el Auto de fecha 3 de septiembre de 2007, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Huelva (sección 2ª) denegó tener por preparado recurso casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada en segunda instancia por dicho Tribunal, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
