ATS 1640/2008, 27 de Noviembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1640/2008 |
| Fecha | 27 Noviembre 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el rollo de Sala nº 42/2.007, dimanante del sumario nº 15/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 14 de Marzo de 2.008, en la que se condenó a Erica como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 240.000 euros y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la penada Erica, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª del Carmen de la Fuente Boanza, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal ; y de quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850.1º y 851.3º de la LECrim.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Carlos Granados Pérez.
Invocado en tercer lugar un quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850.1º y 851.3º de la LECrim, procederemos a su estudio preferente, dado que su estimación conllevaría la reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación del defecto cometido, tal y como preceptúa el artículo 901 bis a) de la LECrim .
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Alega la Defensa de la recurrente, sucintamente, que la sentencia expone simples generalidades abstractas como relato del suceso, incurriendo asimismo en contradicciones respecto de la participación de su patrocinada en los hechos, dado que ella siempre ha mantenido que creía que transportaba joyas.
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En constante y reiterada jurisprudencia, tiene afirmado esta Sala que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1º de la LECrim, consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados, se exigen las siguientes circunstancias: a) Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y, c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.
Por otro lado, para que un quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados constituya un medio eficaz de impugnación de las sentencias es preciso que la contradicción reúna las siguientes notas: a) Ha de ser gramatical, y no conceptual; b) Interna, pues ha de producirse en el seno del relato histórico, y de ningún modo confrontando el mentado relato con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo de la sentencia de que se trate, y, menos aún, con diligencias practicadas durante las fases sumaria o plenaria del proceso; c) Esencial, pues ha de referirse a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes; d) Afectar al recurrente, y no recaer sobre frases o vocablos que atañan exclusivamente a otros acusados, no implicando perjuicio o gravamen la supuesta contradicción para el impugnante; y, finalmente, e) Insubsanable, no siendo posible, aun con la mejor voluntad, coordinar o armonizar las frases, pasajes, incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí (por todas, STS de 19 de Enero de 2.000 ).
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A la vista de la doctrina que antecede, la queja no puede sino ser rechazada de plano en este trámite de admisión, no sólo por defectos de forma (al contener una cita confusa y errónea de los preceptos procesales que la sustentan, entremezclando diferentes cauces impugnativos y no determinando los pasajes de dicha narración en los que se asienten los defectos que se le atribuyen), sino también por defectos de fondo, pues carece manifiestamente de fundamento.
Así, una simple lectura del relato histórico de los hechos nos permite comprender plenamente lo sucedido (en líneas esenciales, que la procesada llegó a España en vuelo procedente de Senegal, portando adheridos a su cuerpo ocho paquetes de los que cinco contenían un total de 2.457'8 gramos de cocaína al 83'5% de pureza, valorada en 236.365'44 euros, además de un billete de avión con destino Bruselas para ese mismo día). No encontramos tampoco en dicha descripción conceptos que resulten contradictorios entre sí, que además no se expresan en el escrito impugnativo.
Lejos de la aparente formulación del motivo, con sus manifestaciones la recurrente viene a mostrar su discrepancia frente a los hechos tal y como han sido declarados probados por el Tribunal de instancia, pretendiendo que sean sustituidos por su versión sobre lo sucedido, en particular respecto de su conocimiento y voluntad para el ilícito transporte, lo que conecta con la impugnación referida a la probanza bastante de dicho elemento subjetivo del injusto, que será objeto de estudio al hilo del primer motivo de queja.
Procede, pues, inadmitir a trámite este motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .
Descartado el anterior, en el primer motivo se invoca, a través del artículo 5.4 de la LOPJ, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
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Se expone en esta ocasión que la Audiencia de origen hubo de dictar una sentencia absolutoria, dado que, si bien la procesada aceptó ser consciente de que portaba adheridos a su cuerpo los paquetes, desconocía en cambio que en su interior hubiera cocaína, habiendo actuado en la creencia de que lo transportado eran joyas. A ello añade que se vio compelida a actuar de tal modo, impulsada por un estado de necesidad.
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El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).
Esta Sala viene entendiendo que actúa con dolo -al menos, eventual- quien conoce el alto riesgo de producción del resultado que genera con su acción y, a pesar de ello, continúa con la ejecución, dando lugar a situaciones cuyo desarrollo no puede controlar y mostrando, cuando menos, indiferencia respecto de la concreción del peligro que ha creado. En definitiva, actúa dolosamente quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo con ello de relieve que no establece límites a su aportación; es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar (SSTS nº 388/2.007, de 25 de Abril, y nº 289/2.006, de 15 de Marzo ) lo que en el ámbito del Derecho comparado se conoce como «willful blindness» (SSTS nº 1.012/2.006, de 19 de Octubre; nº 31/2.006, de 13 de Enero; nº 1.034/2.005, de 14 de Septiembre; nº 1.611/2.005, de 26 de Diciembre; y nº 1.637/2.000, de 10 de Enero ).
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Como ya hemos visto, la sentencia declara probado que la procesada portaba consigo, adheridos a diferentes partes de su cuerpo, un total de ocho paquetes de los que cinco resultaron contener cocaína, en la relevante cantidad antes expuesta, evidencia objetivamente acreditada -como afirma la Sala "a quo" en el F.J. 1º de la sentencia- a través del testimonio "claro, contundente, firme, unívoco, inequívoco y, por tanto, veraz y creíble, de los funcionarios de Guardia Civil y de Vigilancia Aduanera" y del análisis pericial practicado por la Agencia Española del Medicamento, prueba ésta que el Tribunal afirma que fue incorporada al acto del plenario "sin oposición de ninguna de las partes".
La Audiencia desgrana a continuación las razones por las que no sólo estima plenamente creíble lo depuesto por los agentes actuantes acerca de la forma en que fue descubierto el porte de las sustancias, sino porque ello mismo fue admitido por la ahora recurrente, quien también admite en esta instancia dicha aceptación del porte, si bien discutiendo que fuera conocedora de que se trata de un transporte de droga, en lugar del transporte oculto de una serie de joyas.
Sobre este particular, el Tribunal de instancia se pronuncia con detenimiento, desglosando en un total de cuatro apartados las razones por las que no considera creíble la versión exculpatoria de la procesada, que en síntesis se resumen en: 1) Inverosimilitud de su coartada, pues no es creíble que alguien pague a otro una cantidad de dinero por llevar a cabo una acción tan sencilla como es un transporte de joyas, que en sí no está sometido a fiscalización, siendo asimismo innecesario portarlas de forma oculta; 2) Carácter contradictorio de lo depuesto por la procesada, la cual afirmó que la preparación de los paquetes se hizo en su presencia en Dakar, ayudándole terceras personas a colocárselos en el cuerpo, por lo que no se comprende que, sin ulterior manipulación alguna, dichos paquetes en cambio contuvieran cocaína a su llegada a España; 3) Imposibilidad de que la procesada no percibiera sensitivamente el verdadero contenido de lo que transportaba adherido al cuerpo, siendo efectivamente evidente para cualquiera la diferencia al tacto entre la cocaína y las joyas; y, por último, 4) La final confirmación por la procesada en sede oral, a preguntas de su Letrado, de cómo vio en Dakar la introducción del «polvo gris» en los envoltorios.
A la vista de los argumentos expuestos por la Audiencia de origen, en un detenido examen del acervo probatorio obtenido del plenario, ninguna duda hay de que en este caso quedó debidamente acreditada dicha intencionalidad dolosa en el comportamiento de la procesada, por lo que su queja merece ser rechazada.
Respecto de la segunda alegación de la recurrente, referida a haber actuado compelida por un estado de necesidad, recordemos que el criterio jurisprudencial es muy restrictivo a la hora de apreciar tal circunstancia en relación con los delitos de tráfico de drogas. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penurias económicas, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios (STS nº 156/2.003, de 10 de Febrero, con cita de SSTS nº 12/96 de 8 de Marzo, nº 667/96, de 8 de Octubre, nº 729/96, de 14 de Octubre, y nº 1.005/98, de 15 de Septiembre ). En cualquier caso, correspondía a la Defensa acreditar tales extremos, de lo que no hay constancia. En este mismo sentido se pronuncia la Sala "a quo" cuando expresa en el mismo F.J. 1º que tal comportamiento extremo de ningún modo quedó acreditado, mientras que por el contrario ella misma admitió que percibe una ayuda social en su país de residencia (Holanda), superior a 500 euros, no habiendo acreditado en el juicio más que la deuda por impago de la renta correspondiente a la vivienda que habita en dicho país, a través de la comisión rogatoria remitida al mismo, sin que sea aceptable pretender de este único dato una actuación compulsiva únicamente guiada por un estado de necesidad. Es más, la Audiencia tiene en cuenta que en su primera declaración en sede judicial la ahora recurrente incluso manifestó no tener dificultades económicas, teniendo tan sólo pequeñas deudas que va pagando poco a poco (F. 34), por lo que de ningún modo concurren los presupuestos necesarios para la estimación de la queja.
A la vista de todo ello, el motivo debe ser inadmitido de plano, ex artículo 884.1º de la LECrim .
Finalmente, en el segundo motivo, amparado en el artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción de derecho en relación con la aplicación de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal .
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Señala aquí el Letrado defensor, en esencia, que hubo de declararse una nulidad de actuaciones, por cuanto no se practicó la pericial interesada en su escrito de conclusiones provisionales, pese a que había sido admitida por la Sala, por lo que el informe analítico no fue sometido a la debida contradicción en sede oral.
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril ).
Por Acuerdo de esta Sala, alcanzado el 19 de Octubre de 2.001, se determinó que la agravante específica de notoria importancia, prevista en el entonces artículo 369.3º del Código Penal, sería de apreciar a partir de las quinientas dosis, referidas al consumo diario sobre la cantidad de sustancia base o tóxica, lo que en relación con la cocaína ha de entenderse a partir de los 750 gramos de sustancia pura.
La vía casacional elegida en esta ocasión determina, asimismo, la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.
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No sólo no se ajusta la parte recurrente a la vía casacional que ella misma elige para articular su queja, cuestionando los hechos declarados probados (de los que resulta una tenencia con fines de tráfico de sustancia gravemente lesiva para la salud y en cantidad de notoria importancia, como ha calificado los hechos la Sala de procedencia), sino que además reitera una queja que recibió justificada respuesta en la instancia: la Audiencia explica en el ya mentado F.J. 1º cómo en el acto del plenario fueron oídas las dos peritos que habían elaborado el informe sobre la sustancia intervenida, las cuales además confirmaron el peso y pureza de la misma.
Resulta ciertamente indiferente que a dicho acto no pudiera comparecer la Jefa del Servicio, por hallarse jubilada en la actualidad, desde el momento en que fueron las peritos comparecientes quienes realmente "participaron en los análisis, pesaje y comprobación de la sustancia", por lo que no hay en ello causa alguna de nulidad, como tampoco cabe interpretar que la procesada sufriera ningún género de indefensión.
No existiendo, pues, ninguna infracción legal, el motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo de los artículos 884.3º y 885.2º de la LECrim.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
