ATS 1650/2008, 4 de Diciembre de 2008
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2008:14421A |
| Número de Recurso | 596/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1650/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección VII), en el rollo de Sala nº 7506/07, dimanante del procedimiento Abreviado nº 157/07 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 9 de enero de 2008, en la que se condenó a Pedro, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5000 euros, con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la defensa del condenado, mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Dña. Carmen Echavarria Terroba, invocando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. 2 ) Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. 3 ) Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 21.1, o, alternativamente del artículo 21.2 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Carlos Granados Pérez.
A) El recurrente formaliza, en primer lugar, el recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, al considerar haberse vulnerado el art. 24.2 de la Constitución española referente al derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que no ha existido prueba incriminatoria de cargo directa ni indiciaria para enervar tal presunción.
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La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (STS de 17 de Diciembre de 2.001). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia (STS de 11 de Enero de 2.005).
La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (SSTS 185/2007 y 358/2007 ).
En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación.
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Analizado el contenido de la sentencia recurrida, la concurrencia del elemento subjetivo del tipoposesión para el tráfico o distribución-, se desprende de una serie de indicios, acreditados todos ellos a partir de prueba directa, concretamente de la pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida y de la testifical de los Agentes de autoridad actuantes en el plenario sobre hechos de conocimiento propio. En concreto y además se deduce de:
i) La aprehensión en poder del acusado, de 39 papelinas de cocaína, con un peso total de 13,71 gramos guardadas en un monedero que tenía 3 compartimentos y distribuidas en número de 10, 19 y 9 papelinas respectivamente, así como de la cantidad de 496,40 euros.
ii) El hecho de ser el dueño del ciclomotor matrícula Y....YYY, identificado como el vehículo que montaba la persona que estaba vendiendo drogas a terceras personas, en la llamada telefónica de aviso recibida en la Policía Nacional.
iii) La disposición de la droga intervenida al acusado en dosis, según su tamaño y en distintos compartimentos del monedero.
iv) La entidad cuantitativa de lo detentado, que excede de lo que ordinariamente consume una persona adicta a la cocaína. La STS 835/2007 de 23 octubre acoge el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por esta Sala Segunda, de que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ).
v) La cantidad de dinero que tenía en su poder el recurrente -496,40 euros- no cohonesta con los ingresos que dice percibir, ni han quedado acreditados los que dice recibir su esposa, ni tampoco ha quedado justificado debidamente el origen del vehículo BMW ni de los aparatos electrónicos hallados en el registro de su domicilio, ni del apartamento que tiene la familia en La Antilla además de la vivienda de Sevilla.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a que parte de la sustancia intervenida al acusado estaba destinada a la distribución a terceras personas, con independencia de que parte de la cocaína intervenida estuviera destinada al autoconsumo personal. La conclusión de que la posesión de droga tenía vocación de tráfico y concurría el ánimo o intención correspondiente, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una condena por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo de casación, se formaliza el recurso por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del tipo del artículo 368 del Código Penal ya que, de ninguna forma, se ha promovido, favorecido o facilitado el tráfico a terceras personas.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, sin que quepa la posibilidad de añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido, existe una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 ; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. La vía casacional elegida determina, por tanto, la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del relato fáctico en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis y reexamen de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.
Según una reiterada doctrina de esta Sala, para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y este segundo elemento, como siempre acaece en el plano de los elementos internos, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados.
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En el presente caso, tal y como se expuso en el anterior motivo, ha quedado probado no sólo la tenencia y posesión de droga sino la preordenación al tráfico, deduciéndose la misma de una serie de indicios, acreditados todos ellos a partir de prueba directa. Partiendo del conjunto de los anteriores elementos objetivos, de carácter no equívoco si se ponderan global y no aisladamente, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la posesión de droga con preordenación al trafico, aún cuando el acusado tuviere la condición de consumidor habitual; juicio que se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos. Los hechos son constitutivos de un delito de tenencia de cocaína para el tráfico del artículo 368 del Código Penal, sin que el Tribunal haya albergado la más mínima duda sobre el tipo penal aplicable.
Por lo tanto, la calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia es correcta, ya que de los Hechos declarados probados se evidencia la comisión de una conducta de las previstas en el artículo 368 del Código Penal .
El motivo se ha de inadmitir a la luz del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal, o, alternativamente, la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal como muy cualificada.
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Hemos reiterado que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. De esta manera, reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal. 2 ) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualificada. 3 ) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1.
4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica.
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El recurrente no presentaba síndrome de abstinencia en el momento de ser detenido y, en el momento de su ingreso en prisión preventiva, sólo consta que fue tratado con Risperdal, medicamento que no es de los usados para paliar los nocivos efectos perjudiciales del consumo de drogas. No ha quedado probado que el acusado actuase condicionado por su adicción a la cocaína, requisito necesario para la apreciación de la atenuante de drogadicción, dado que se tan sólo se ha presentado un informe de la psicóloga de un Centro de tratamiento de adicciones donde queda reflejado el inicio de tratamiento con metadona y posterior desintoxicación, si bien en fechas posteriores a los hechos enjuiciados, basándose la circunstancia relativa a la drogadicción en manifestaciones del acusado y de sus familiares; pero no en pruebas objetivas. Aún partiendo de la hipotética condición de consumidor habitual de cocaína, la Sala a quo no considera probada la afectación de tal circunstancia a su capacidad de culpabilidad, lo que impide apreciar una causa de atenuación, ni siquiera de carácter analógico, al no constar una afectación menor de sus facultades psíquicas, dado que, insistimos, las circunstancias atenuantes han de estar tan probadas como los hechos delictivos principales.
El consumo prolongado no basta para pretender la aplicación de la eximente incompleta o bien de la atenuante de drogadicción pues, para poder apreciarlas se precisa de una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, o bien, cuando la antigüedad y habitualidad en el consumo ha llegado a producir un deterioro en las facultades intelectivas y volitivas, que disminuyen de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.
El motivo se ha de inadmitir al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
