ATS 1581/2008, 4 de Diciembre de 2008

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el rollo de Sala nº 81/2.007, dimanante del procedimiento abreviado nº 6.865/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 29 de Abril de 2.008, en la que se absolvió a Alicia del delito del que venía acusada, y se condenó a Jose Ángel y a Darío como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, concurriendo en ambos la atenuante de ejecutar el hecho a causa de grave adicción a las drogas del artículo 21.2ª del CP, a las penas, para el primero, de tres años y tres meses de prisión y, para el segundo, de tres años y seis meses de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena: multa de 30.000 euros, con noventa días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y abono de un tercio de las costas causadas.

En dicha sentencia se condenó asimismo a Darío como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1ª del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de un año y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de un tercio de las costas causadas.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación únicamente por el penado Jose Ángel, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. José Ángel Donaire Gómez, invocando como único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 21.2ª con inaplicación del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª, todos ellos del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Carlos Granados Pérez.

ÚNICO.- En el único motivo de su recurso invoca el recurrente, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la LECrim, un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, con infracción a su vez del Derecho aplicable, que pone en relación con los artículos 21.2ª, 21.1ª y 20.2ª, todos ellos del Código Penal .

1. Con confusa técnica casacional, en la medida en que se entremezclan dos vías impugnativas opuestas por su propia naturaleza, como son el error de derecho (que parte de la inmodificabilidad fáctica) y el error de hecho (que precisamente busca la variación del hecho histórico por haberse producido defectos en la valoración de la prueba), viene a sostener el recurrente en su escrito que, del conjunto de la pericial aportada a las actuaciones, se desprende una mayor incidencia de su consumo de tóxicos en la ejecución del hecho, que hubo de ser valorado por el Tribunal de instancia como «trastorno por dependencia a tóxicos», citando a tal fin cada uno de los informes periciales que obran en autos y de los que, a su juicio, hubo de obtenerse tal deducción.

2. Como ya señalara la STS nº 1.071/2.006, de 8 de Noviembre, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del artículo 21.6ª del CP .

   Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal podemos sintetizarlos del siguiente modo:

   1. Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un drogodependiente, situación que a su vez exige otros dos requisitos: a) Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga -sino únicamente la que sea grave- puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; y b) Que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que, por su función integradora, puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

   2. Requisito psicológico, es decir, que produzcan en el sujeto una afectación de sus facultades mentales. En efecto, ya la STS nº 616/1.996 declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente en la idea de que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevará a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas.

   3. Requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducir de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se halle determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de la «actio libera in causa»).

   4. Requisito normativo, es decir, intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto hoy no resulta aconsejable, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

   Pues bien, en consonancia con cuanto antecede, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1ª del CP será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión (por todas, STS nº 21/2.005, de 19 de Enero): la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20.2ª del CP cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

   La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación de dichas facultades que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que, en un plano técnicamente jurídico, también aquí la influencia de la droga puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª del CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

   La atenuante ordinaria se describe hoy en el art. 21.2ª del CP, teniendo lugar cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas; de este modo, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla, y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea «grave» y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido (STS de 23 de Junio de 2.004).

   Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica (art. 21.6ª del CP ).

   En todo caso, lo característico de la drogadicción a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata. Se trataría así, con la atenuación de la responsabilidad, de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional» (STS nº 484/2.005, de 14 de Abril). Esta compulsión, que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

3. En primer término, analizando la queja planteada desde el punto de vista del artículo 849.1º de la LECrim, debemos partir de la intangibilidad del hecho probado y verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho, es decir, discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.

   Así, respecto del aquí recurrente y en relación con la cuestión objeto de impugnación, dispone el relato fáctico, en su último inciso, que al tiempo de ocurrir los hechos este acusado "era politoxicómano, circunstancia que le influía en su conducta relacionada con el transporte de la cocaína (...), manteniendo no obstante conservadas sus facultades de juicio y raciocinio".

   En consonancia con dicha afirmación fáctica, la Audiencia aprecia en aquél una atenuante simple del artículo 21.2ª del CP, al estimar que la pericial forense -analítica y médica- aportada a las actuaciones avala tal condición de politoxicómano en el mismo, mas no permite entender que el recurrente actuara bajo un estado de abstinencia a dicha sustancia, pues precisamente la tenencia de tal cantidad de droga en su haber (en el primer fragmento del «factum» se dice que cuando fue interceptado por los agentes de policía portaba en su vehículo una bolsa con 434 gramos de cocaína al 34% de pureza, valorada en 28.032'06 euros y preparada en envoltorios cilíndricos de los denominados «bellotas») impide llegar a dicha conclusión sobre la actuación compulsiva, recalcándose en el F.J. 6º que, examinada la pericial en su conjunto, se deduce que la politoxicomanía de este acusado influyó en su decisión de transportar sustancias estupefacientes, si bien únicamente desde la perspectiva de obtener dinero con el que sufragar su adicción, pero conservando en todo momento sus facultades cognitivas y volitivas.

   No hay en ello infracción legal alguna, habiendo aplicado correctamente la Sala "a quo" la doctrina jurisprudencial antes expuesta, por lo que esta primera pretensión debe ser rechazada de plano, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

   Descartado lo anterior, procederemos a examinar la queja desde el segundo punto de vista, a saber, el cauce del error de hecho, en el que el recurrente en realidad viene a cuestionar el acierto del Tribunal de procedencia en la valoración del conjunto de informes periciales obrantes en autos, relacionados con su consumo de tóxicos.

   Antes que nada, debemos recordar que la doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Equivocación evidente del Juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido o haber omitido algo que puede afectar directamente a la calificación jurídica de los hechos y al fallo de la sentencia; 2º) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas (STS nº 1.082/2.003, de 27 de Julio ) y que, como regla general, los informes periciales carecen de la condición de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º de la LECrim, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando, existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el Tribunal se hubiera apartado sin justificación suficiente del contenido de los mismos (por todas, STS nº 309/2.007, de 23 de Abril ).

   La totalidad de los informes que relaciona el recurrente en su escrito vienen a referir resultados analíticos positivos a consumo de cocaína, cannabis, benzodiacepinas y/o MDMA, en los meses anteriores a la toma de las muestras de orina o cabello, según el caso, consumos que ciertamente se remontan a la fecha de los hechos (20/11/2.006); o bien describen que en las fechas siguientes a la de su detención el recurrente presentaba síndrome de abstinencia, habiendo sido tratado con sustitutivos de opiáceos tras su ingreso en prisión (F. 737).

   No cabe decir que la Sala "a quo" se haya separado de tales conclusiones periciales, sino que, por el contrario, se ha ajustado en sus propios términos a las mismas para llegar a la convicción de que al tiempo de los hechos el acusado era consumidor de tóxicos de diferente naturaleza, hecho éste que incidió en su decisión de efectuar el transporte de cocaína, si bien no presentaba ni un estado de intoxicación plena por un consumo reciente, ni tampoco, en sentido opuesto, un estado de abstinencia (pues de los documentos que relaciona el acusado se desprende que dicha situación de abstinencia sólo surgió con posterioridad al suceso, al día siguiente de su detención).

   Tampoco cabe afirmar, como pretende el recurrente, que el Tribunal de instancia haya errado en la valoración de las conclusiones del informe psiquiátrico que, a petición de la Defensa, elaboró el Dr. Fresnillo Riesgo, conclusiones de las que el recurrente pretende extraer una mayor gravedad de la incidencia del consumo en sus capacidades intelectivas y volitivas que sea incardinable en un trastorno por dependencia a tóxicos con brotes psicóticos: como el propio recurrente viene a admitir tácitamente en diversos pasajes de su escrito impugnativo, dichas conclusiones divergen de las comprendidas en la restante pericial-forense, que precisamente sirvió de sustento a la convicción del Tribunal de instancia acerca de la plena conservación en el acusado de sus facultades de discernimiento al tiempo de los hechos. Por lo tanto, no puede decirse que aquella pericial psiquiátrica contenga datos incontestablemente acreditados, no contradichos por otros medios de prueba, como resulta exigible para estimar un error de estas características (STS nº 398/2.007, de 26 de Abril ), siendo el Tribunal de instancia libre en la formación de su íntima convicción a la luz del conjunto de la prueba practicada bajo su inmediación (artículo 741 de la LECrim ).

   No existiendo, en suma, ninguna de las infracciones que se denuncian, el motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.1º y 3º de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.