STS 398/2007, 26 de Abril de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona, instruyó Sumario nº 53/2003, por un delito contra la Salud Pública, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 31 de mayo de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que el procesado Fernando, nacido el 28 de noviembre de 1.965, con pasaporte Venezolano, número NUM000 y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto Reina Sofía, el día 11 de Marzo de 2003, en vuelo de la compañía Iberia NUM001, procedente de Caracas, portando en el interior de su organismo 81 bolas de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, con un peso neto de 958,23 gramos y una pureza del 73,26%, lo que hace un total de 701,99 gramos de cocaína pura, que habría alcanzado en el mercado ilícito el precio de 80.814,16 euros, la que iba destinada a Silvio (alías Macarra ), que se encontraba en la isla de Lanzarote, nacido el 26 de Marzo de 1.965 con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, quien se venía dedicando al tráfico de dicha sustancia estupefaciente.- Junto a Fernando viajaba la procesada Maribel, nacida el 22 de Febraro de 1.963, con pasaporte venezolano número NUM003, y sin antecedentes penales, quien previamente concertada con Silvio, tenía como cometido facilitar la entrega a Silvio de la cocaína que Fernando portaba en su organismo, y remunerar el servicio prestado por éste,. Silvio encargó a su compañera María Inés, quien en esos momentos se encontraba convaleciente al haber dado a luz hacía ocho días mediante cesárea, que entregara un paquete cerrado que se encontraba en la vivienda de Silvio a Tomás, para que se lo guardara, el que ante la llamada de ella acudió al domicilio, y una vez se lo entregó y apenas transcurrido un minuto fué interceptado Tomás por Agentes de la Policía que tenían sometido a vigilancia el domicilio, como consecuencia de la investigación policial.- En el interior del paquete había 19.800 euros distribuidos en cuatro paquetes y procedentes del ilícito tráfico, así como trece envoltorios conteniendo sustancias estupefacientes cocaína, dos tabletas de hachís, una balanza de precisión y algunas joyas de ilícita procedencia, droga destinada a su distribución a terceros.- No consta que María Inés y Tomás tuvieran conocimiento de lo que contenía el paquete.- Posteriormente, practicada entrega y registro en el domicilio de Segundo se incautaron 1.900 euros procedentes del ilícito tráfico, cocaína, una prensa de mano con placas metálicas, droga destinada a su distribución a terceros.-" (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Fernando, Maribel y Silvio como autores criminalmente responsables de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en Fernando y Maribel la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el 21.4 del Código Penal, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Silvio, a las siguientes penas, a Fernando y a Maribel tres años y cuatro meses de prisión a cada uno de ellos, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90.000 euros con la responsabilidad pesonal subsidiaria de tres meses de prisión en caso de impago, a cada uno de ellos; y cuatro años y seis meses de prisión y multa de 90.000 euros a Silvio, asímismo se les condena al pago de una quinta parte de las costas a cada uno de ellos.-Debemos absolver y absolvemos a María Inés y a Tomás del delito contra la Salud Pública de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio dos quintas partes de las costas procesales.- Respecto a Fernando, Maribel y Silvio, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por ésta causa.- Se acuerda el comiso del teléfono Motorola de Silvio, así como los 19.800 euros del paquete y 1.900 euros encontrados en su vivienda, dándose a la droga, dinero y efectos del destino legal.-"(sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por el Ministerio Fiscal y por el procesado Silvio, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

1. - Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución.

2. - Por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en los probados.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 369.1.6ª del Código Penal .

2. - Por infracción de Ley al amparo del número 2ºdel art. 849 de l Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de abril de 2007.

El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación por infracción de ley por el doble motivo previsto en el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En primer lugar pretendiendo, al amparo del apartado 2 de dicho precepto, que se integre la declaración de hechos probados con la afirmación de que "la sustancia, conteniendo cocaína, ocupada al procesado Tomás y en el registro del domicilio del procesado Silvio, pesó 757,76 gramos". En segundo lugar, al amparo del ordinal 1 del mismo precepto, interesa que se case la sentencia de la instancia por estimar razonable que ese hecho probado añadido permitiría concluir, con fundamento reportado por máximas de experiencia específicas de esa actividad delictiva, que tal sustancia contenía, al menos, el 6.5% de cocaína base. Lo que, unido a la cantidad de tal cocaína base contenida en la cantidad que ya se declara probada por la Audiencia como controlada por el procesado Silvio, debe llevar a la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.6 del Código Penal, cuya inaplicación se denuncia en este segundo motivo.

Respecto al motivo casacional previsto en el ordinal 2 del art. 849 ha sido doctrina constante la manifestada, entre otras, en sentencias de 8-8-1987, 21-7-1988, 19-4-1989, 20-2-1992, 2-2 1993 21-5-1993, 14-12-1993, 21-2-1994 23-2-1995 y 23-5- 2002, conforme a la cual: "....para que pueda utilizarse con éxito la vía del núm. 2º del art. 849 de la LECrim, es preciso: 1º. Que haya habido un error en la construcción del «factum», incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos; 2º. Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental; 3º. Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen - lo que se conoce por «litero suficiencia»-; 4º. Que el error alegado sea trascendente para la subsunción; y 5º. Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia...." Desde luego el motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

Y así ha venido estableciéndolo este Tribunal. Como en la sentencia de 16 de marzo de 2004 en la que se decía: "...el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración...."

Pero, como la misma sentencia advierte, "...precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997, y por citar sólo dos). ....Y

así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser «literosuficiente», es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior ...."

El Ministerio Fiscal invoca, para el éxito del primer motivo alegado, los documentos constituidos por: a) certificado de pesaje de la sustancia ocupada en la farmacia de Matallana; b) el oficio de remisión y el acta de recepción de esa misma sustancia por la Delegación del Gobierno de Las Palmas y la certificación del análisis de dicha sustancia, en copia y original, en las que se recogen idénticos pesos netos que en los documentos de recepción.

Conforme a la antes citada doctrina jurisprudencial, el éxito del recurso depende de la superación del test de literosuficiencia de la documentación invocada.

Y ello sin necesidad de cuestionar la admisibilidad como documentos casacionales respecto de los invocados. Que podrían cuestionarse según alguna sentencia de este Tribunal como la de 21 de abril de 2003 en la que se decía "...Como documentos se citan: los relativos al análisis de las drogas; los que dejan constancia de las ruedas de reconocimiento; las actas de entradas y registros; y las actas del juicio oral....Pues bien, a tenor de lo expuesto y por lo que resulta del resto de consideraciones que se hacen en el escrito, aparte de que ninguno de los citados tiene carácter de documento en sentido técnico, pues se trata de textos producidos dentro del proceso y para constancia de actuaciones propias del trámite de la causa, sucede que no se sabe cuáles son los errores inequívocos en que hubiera podido incurrir la sala...." Pero sin que pueda olvidarse tampoco que documentos como los ahora invocados han sido considerados como de invocación admisible en sentencias como la de este Tribunal de 21 de febrero de 2005 .

Ocurre que, en el caso que ahora juzgamos, los documentos invocados no bastan para poder establecer las conclusiones pretendidas en el recurso.

El llamado certificado de pesaje en la farmacia de Matallana se incluye en atestado 1291/2003 de la Comisaría de Arrecife de Lanzarote, y está constituido por un folio manuscrito, que nadie suscribe, y en el que se estampan dos sellos (uno de la Comisaría y otro de la farmacia). Este documento, que en diligencia del atestado se indica como el que recoge el pesaje de la sustancia intervenida (a la que se contrae el recurso que nos ocupa), describe los objetos pesados, en número de nueve, con terminología diferente a la utilizada en las diligencias policiales. En las diligencias policiales se hace referencia a envoltorios, cuando se trata de los continentes de sustancia sospechosa de ser cocaína, ocupada al acusado Tomás, y a paquetes, cuando se refiere a la ocupada en el domicilio del acusado Silvio ; y usa el término tableta, cuando la sustancia es hachís. Pues bien en el manuscrito con el sello de la farmacia se pesan tabletas y lo que denomina envoltorio de cocaína. El único pesaje que dice referirse a esta sustancia arroja el resultado de 134.70 gr. Los demás pesajes se refieren a tabletas, sin que nada en el documento permita entender que éstas contienen cocaína, o a otras sustancias u objetos, como el de la bolsa en la que se guardaba lo ocupado

Al folio 238 de las actuaciones se relaciona la diligencia de entrega, por el Secretario del Juzgado de Arrecife, de los efectos para ser transportados a Sanidad de Las Palmas. Se utiliza la misma terminología del atestado y se proclama que es la TOTALIDAD de la incautada en el atestado NUM004 . La fecha de la diligencia es de 14 de marzo de 2003.

Los documentos invocados en su recurso por el Ministerio Fiscal, (folios 294 y 295) relativos a la recepción en Las Palmas hacen constar aquella recepción como ocurrida en 29 de abril de 2003, si bien especifican que se trata de objetos incautados en el mismo atestado antes citado. Pero, no obstante la coincidencia en el número de objetos a pesar, 9 en ambos documentos, los pesajes -además de la denominación de los objetos- que se reflejan en uno (el de la farmacia) y otro (el de recepción en Sanidad) son absolutamente divergentes. Sin que, desde luego, tal diversidad pueda explicarse por la utilización en un caso de la palabra "netos" y no en el otro.

Por otro lado, los documentos de análisis (folios 324 y 474) dejan constancia de un dato esencial para el fracaso del recurso: El pesaje realizado por peritos farmacéuticos de la total sustancia a que nos venimos refiriendo fue realizado en Madrid por perito que no declara en el juicio oral. En éste intervienen peritos que, en relación al pesaje de la sustancia, tienen conocimiento de referencia. Y la cuestión del peso de la sustancia incautada fue objeto de debate en el juicio, por lo que nunca fue pacífica, ni admitida por la defensa.

Resulta pues obvio que los documentos a que nos venimos refiriendo no acreditan por sí mismos el peso de las sustancias ocupadas, que se describen en el atestado policial y diligencia del Secretario judicial en la fase de instrucción. Ni siquiera fueron ratificados en el juicio oral por el perito que realizó la operación de que dan cuenta.

Por otro lado los documentos invocados por el Ministerio Fiscal recurrente entran en diversidad irreconciliable, tanto desde su literalidad como desde eventuales argumentaciones, que partan de ella. Por lo que si los documentos no avalan el recurso intentado cuando son contradichos por otros medios de prueba, menos aún tiene tal virtualidad cuando se contradicen entre sí los invocados.

Por todo ello no puede afirmarse que los pesajes recogidos en los documentos invocados por el Ministerio Fiscal corresponda a la sustancia ocupada a los acusados Tomás y Silvio . Y, en consecuencia el motivo debe ser desestimado.

El éxito del segundo motivo, utilizado por el Ministerio Fiscal para que sea casada la sentencia de instancia -infracción de ley por inaplicación del art. 369.6 del Código Penal que prevé el subtipo agravado-, dependía de la determinación del peso de la droga ocupada al acusado Tomás y en el domicilio del también acusado Silvio . En efecto, la consideración sobre la cuantía de cocaína base -que habría de sumarse a la ocupada al acusado Fernando - que era controlada por el acusado Silvio, estaba en función de tal dato.

Como recuerda el TS en su sentencia de 10 de marzo de 2004, citando la de 16 de mayo de 2003,"... el desconocimiento del peso de la sustancia ocupada impide apreciar el subtipo agravado de notoria importancia, ..."

Ciertamente los documentos aportados acreditan la pureza de la cocaína examinada por la perito que informa en juicio oral. Pero el exámen de dicha prueba documental no permite afirmar, desde el exámen de los documentos, que ese análisis fuese realizado exclusivamente respecto de la ocupada a los acusados Tomás y Silvio

En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

Bajo lo que se denomina motivo primero, se articulan por la defensa de Silvio dos motivos diferentes, ambos bajo invocación del ordinal 1 del art. 849 de infracción de ley, constituida ésta por dos preceptos constitucionales: el art. 24.1 y el art. 24.2 de la Constitución, amparadas ambas invocaciones en la del art. 5.4 de la LOPJ .

Comenzando por el primero, en el que se denuncia supuesta denegación de la tutela judicial efectiva, lo que realiza el discurso de la parte es una defensa de la tesis de la sentencia, en cuanto deniega fijar la exacta cuantía de la droga ocupada en el domicilio del acusado recurrente. Y se opone a la tesis que el Ministerio Fiscal mantiene en su recurso.

Con razón le reprocha el Ministerio Fiscal en su impugnación la falta de gravamen que otorgue legitimación para tal recurso. Tal motivo debe pues rechazarse.

En lo que concierne a la alegación de infracción de la garantía de presunción de inocencia, el recurso se contrae a la afirmación como hecho probado de que la droga ocupada al otro acusado, Fernando, estuviese destinada al recurrente y que éste tuviese su control.

La lectura de la sentencia de instancia da cuenta de la batería de argumentos probatorios que avalan dicha conclusión. En nada se cuestiona la legalidad de los medios allí tomados en consideración. Tampoco se preocupa el recurso de razonar la eventual debilidad lógica de dichas conclusiones. Por lo que, en definitiva queda fuera de la impugnación la realidad de actividad probatoria de evidente signo de cargo, lícita y practicada en el juicio oral, cuya vinculación con el resultado probatoria declarado es razonable. Lo que impide estimar este motivo del recurso a la luz de la reiterada jurisprudencia de este Tribunal que como, en la sentencia 174/2007, de 29 de marzo, advierte que el control casacional del derecho a la presunción de inocencia se contrae al exámen de la existencia de una actividad probatoria calificada de prueba de cargo y obtenida lícita y regularmente, quedando, al margen de ese control lo referente a la credibilidad de los testigos.

Finalmente, la defensa del mismo condenado intenta la modificación de los hechos probados alegando infracción de ley, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Tras exponer, nuevamente, que no era el destinatario de la droga ocupada al coacusado Fernando, invoca como documentos que evidencian el error de la sentencia: a) las declaraciones (sic) de los acusados en el juicio oral, las declaraciones (sic) de la coacusada Nancy en el momento de su detención y en el Juzgado.

Constante jurisprudencia de este Tribunal advierte que la documentación de declaraciones personales no transmutan ese medio de prueba personal en documental, por lo que su invocación no satisface la exigencia de documento a efecto del motivo de recurso utilizado en este caso.

Tampoco satisface ese presupuesto del recurso la invocación de las grabaciones de conversaciones telefónicas y menos, si cabe, si lo que se dice no es que demuestren el error de imputar al recurrente el control de la droga que se dice como hecho probado, sino simplemente que de ellas no deriva tal conclusión.

Por ello el motivo, que debió ser inadmitido, debe, en este estado del procedimiento, ser desestimado.

Las costas derivadas del recurso interpuesto por D. Silvio, deben se impuesta a este recurrente, de conformidad con lo que establece el art. 901 .

III.