ATS 1583/2008, 4 de Diciembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1583/2008 |
| Fecha | 04 Diciembre 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el rollo de Sala nº 41/2.007, dimanante del sumario nº 5/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 2 de Enero de 2.008, en la que se condenó a Daniel y a Sergio como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno, de nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 71.225'38 euros y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, con adjudicación al Estado de este último.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación únicamente por el penado Sergio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María de Villanueva Ferrer, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal ; de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo
24.2 de la Constitución; y de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim
, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa, previstos en el artículo 24.1 de la Constitución.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Juan Saavedra Ruiz.
Como primer motivo de casación invoca el recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley por estimar indebidamente aplicados los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal, e inaplicados los artículos 16.1 y 62 del mismo Texto legal.
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Basa el recurrente su queja en un doble argumento: por un lado, considera que la conducta que se le atribuye en la sentencia combatida no resulta subsumible en los mentados preceptos sustantivos; por otro, con carácter expresamente subsidiario respecto de lo anterior, estima que a lo sumo su comportamiento merecería ser calificado como delito en tentativa, en tanto que forma imperfecta de ejecución.
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril).
La vía casacional elegida determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.
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El «factum» de la sentencia, tras señalar que la mañana de autos la coprocesada no recurrente aterrizó en Barajas en vuelo procedente de Santo Domingo, portando consigo una mochila con 2.223'7 gramos de cocaína al 69'2%, valorados en 71.225'38 euros en venta al por mayor, afirma que en el mentado aeropuerto la esperaba el recurrente "a quien la procesada debía entregar la cocaína para su posterior distribución a otras personas".
No hay duda de que la conducta que se atribuye al recurrente representa una de las modalidades típicas del artículo 368 del Código Penal, en tanto que recepción de la sustancia con la finalidad de concluir su transporte para proceder ulteriormente a la ilícita distribución de la cocaína incautada, ya fuera directamente, ya por medio de nuevos intermediarios. Tampoco existe ninguna dificultad en subsumir dicha conducta en la modalidad agravada de la notoria importancia, al encontrarnos en el caso con un total de
1.538'80 gramos de cocaína en estado puro.
Dicho esto, debemos pasar a responder la segunda de las cuestiones que plantea el recurrente, a saber, la aplicabilidad «ad causam» de una de las formas imperfectas de ejecución del delito. Al respecto, cierto es que en recientes sentencias (por todas, SSTS nº 312/2.008, de 5 de Junio, y nº 861/2007, de 24 de Octubre ), esta Sala ha admitido la posibilidad de una ejecución inconclusa del delito en la figura del tráfico de drogas, si bien de modo excepcional, para supuestos de envío de drogas desde el extranjero, señalándose sobre el particular que "la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de las mercancías por sus originales destinatarios pero: 1º) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero. 2º) Sin ser el destinatario de la mercancía. 3º) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas. Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud, acuerdo u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico".
En otras palabras, en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existirá como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, porque la droga transportada quedó así sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo.
Tal, y no otra, es la única deducción dimanante de los hechos que aquí se han declarado probados, viniendo además a aclarar la Sala "a quo" dicha perfección del delito en el F.J. 2º de la sentencia, donde se deja expresa constancia de que a través de las declaraciones de la coprocesada en sede policial y judicial, debidamente sometidas a contradicción en el plenario tras retractarse de ellas en dicho acto, quedó acreditado que el ahora recurrente era la persona con la que la mujer debía contactar a su llegada a España y a quien debía entregar la sustancia, según le habían expuesto con detalle los promotores de la operación en Santo Domingo, es decir, antes de iniciarse el viaje. Valora asimismo el Tribunal de instancia cómo la procesada dijo también que aquéllos le manifestaron que el recurrente la reconocería sin dificultad porque "previamente le habían enviado una foto" de la mujer y "por la indumentaria que ella llevaría".
En suma, no hay duda de que la participación del recurrente en los hechos no fue tangencial o sobrevenida, sino parte esencial del plan previamente trazado, estando prevista su actuación desde antes del comienzo del viaje, por lo que no cabe aplicar la doctrina jurisprudencial antes vista sobre la tentativa de delito, como tampoco entender que su labor fuera accesoria en el sentido de sancionable bajo la forma de la complicidad, alegación esta última que también se formula en el recurso.
Procede, pues, inadmitir a trámite este primer motivo, desde cualquiera de sus perspectivas, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .
En segundo y tercer lugar, al amparo en ambos casos del artículo 852 de la LECrim, invoca el recurrente una vulneración de derechos fundamentales dimanantes del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, que concretamente vincula a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa, por lo que, dada la íntima conexión entre los argumentos que fundamentan su queja, procederemos a su estudio conjunto.
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Se queja en esta ocasión de que no hubo prueba de cargo bastante de que los hechos se produjeran en la forma en que los ha estimado la Sala "a quo", no pudiendo considerarse suficiente a tal fin las solas manifestaciones incriminatorias de la coacusada, que hubieron de ser valoradas con las prevenciones propias de las declaraciones de un coimputado. A ello añade, en el motivo tercero, que la sentencia adolece de falta de la necesaria motivación, puesto que no expresa de forma bastante y razonable los argumentos que sustentan la convicción del Tribunal.
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El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).
Esta Sala tiene afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros derechos, el de obtener del Juez o Tribunal ante el que se plantea la pretensión una «respuesta razonada en Derecho», no naturalmente una respuesta favorable a la pretensión. En el ámbito penal, dicha respuesta razonada es aquélla que no sólo resuelve motivadamente -de forma positiva o negativa- la incardinación de los hechos en la norma cuya aplicación se postula, sino la que previamente explica, al menos en sus líneas esenciales, el camino lógico seguido por el Tribunal, a partir de la actividad probatoria celebrada en el juicio, hasta llegar a la convicción que refleja la declaración de hechos probados.
Como ha recordado la STS nº 1.244/2.006, de 27 de Diciembre, retomando las palabras de la STC nº 82/2.001, "sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".
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No discute el recurrente la presencia de la droga intervenida en la mochila, sino únicamente que de las declaraciones iniciales de la coprocesada sea posible extraer las conclusiones expuestas por la Sala "a quo", máxime teniendo en cuenta que tal incriminación procedía de una coimputada.
Ahora bien, observamos que el Tribunal de instancia no sólo ha tenido en cuenta dichas manifestaciones, como dice el recurrente, sino también los cruciales testimonios de los agentes actuantes, quienes, siendo testigos directos de los hechos, vinieron a manifestar en el plenario que, una vez detectada la droga en el interior de la mochila, permitieron que la coacusada la recogiera y saliera al vestíbulo del aeropuerto, con la finalidad de comprobar si contactaba con alguien, como efectivamente sucedió escasos minutos después, cuando el aquí recurrente se acercó a la mujer y, tras intercambiar con ella unas palabras, la acompañó hasta la parada de taxis, siendo entonces cuando, en el mismo momento en que ambos se disponían a subirse juntos a uno de ellos, los agentes procedieron a interceptarlos, oponiendo resistencia el recurrente, por lo que tuvo que ser reducido.
Por otro lado, la retractación en sede oral de la coprocesada respecto de lo que había venido manifestando anteriormente, tratando de exculpar en el último momento a Sergio, fue debidamente confrontada en la vista con sus declaraciones en sede policial y judicial (prestadas, como se señala, con todas las garantías), introduciéndose de este modo en el plenario y sometiéndose con ello a la pertinente contradicción de las partes.
La mayor credibilidad que, a la luz de cuanto antecede, la Audiencia otorga finalmente a lo primero depuesto por aquélla es fruto tanto de la inmediación de la que goza el Tribunal, como de la corroboración de la versión de la mujer (prestada inmediatamente después de los hechos ante los propios policías actuantes y ratificada después ante el Juez instructor) por el dato no cuestionado de que el recurrente fue la única persona que contactó con ella en el "hall" del aeropuerto, deduciéndose de ello que era la persona que tenía que hacerse cargo de la cocaína que traía la mujer (F.J. 2º, último inciso).
No se ha producido, por lo tanto, ninguna de las infracciones de derechos fundamentales que se invocan, razón por la que el motivo debe ser rechazado en este trámite, por aplicación del artículo 884.1º de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
