ATS 1486/2008, 18 de Diciembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1486/2008 |
| Fecha | 18 Diciembre 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 128/2007, dimanante de Procedimiento Abreviado 50/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Motril, se dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2008, en la que se condenó a Juan Alberto, como autor responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Juan Alberto, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Milagros Duret Argüello. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 849.1 Lecrim. se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. 2) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 318. bis 1 y 3º del Código Penal 3 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 704 y 730 Lecrim.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.1 Lecrim. se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. El recurrente sostiene la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su defendido, por no haber tenido en cuenta el Tribunal de instancia, "las pruebas de descargo". Particularmente hace referencia a la falta de validez de la prueba anticipada, consistente en la declaración de dos testigos protegidos. Argumenta que estos dos testigos no ratificaron en fase de instrucción, el reconocimiento fotográfico del acusado, que solamente ratificaron su declaración policial y que dada esa falta de ratificación, no puede servir de prueba anticipada el reconocimiento fotográfico de esos dos testigos protegidos. Además señala que dichos testigos reconocieron fotográficamente al acusado, pero no proporcionan características físicas del mismo, sino que se limitan a afirmar, a preguntas de la Policía, que se encuentra interno en el centro de Tarifa. También sostiene que esas declaraciones testificales en sede policial, se practicaron sin la presencia del Letrado del imputado. Finalmente impugna el reconocimiento fotográfico por entender que la foto de su defendido está resaltada en mayor tamaño que las demás, y en otras fotografías ni siquiera se aprecia nítidamente el rostro fotografiado. Aclara que no hubo rueda judicial de reconocimiento.
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Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006).
Por otra parte, hemos mantenido que la prueba anticipada como la preconstituida es prueba apta para ser tenida como una prueba de cargo válidamente obtenida. Ha recordado el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 72/2.001, de 26 de Marzo, que únicamente pueden considerarse como pruebas las practicadas en el acto del juicio oral, con excepción de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos: materiales (como la imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral), subjetivos (como la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (como la posibilidad de contradicción) y formales (como la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el artículo 730 LECrim .).
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". En este sentido, están las declaraciones de los dos testigos protegidos, que se practicaron en fase de instrucción como prueba anticipada. Estas declaraciones se practicaron con asistencia del Letrado de la defensa y en el acto del plenario, a instancia del Ministerio Fiscal, se procedió a su lectura, tal y como consta en el acta del juicio oral. Estos dos testigos eran dos personas que iban en la zodiac integrada por inmigrantes que pretendían entrar en España de forma ilegal. Aquellos testigos ratificaron su declaración policial, y en ésta última describían las circunstancias del viaje realizado. Así mismo, en contra de lo sostenido por la defensa, leyendo la declaración policial, en ella consta que los dos testigos reconocen fotográficamente, cada uno por separado, y sin ningún tipo de duda, al acusado como la persona que gobernaba la embarcación. Esto es, el reconocimiento fotográfico forma parte de la declaración policial, sin que sea posible diferenciar una actuación de la otra, y más cuando en este caso, ese reconocimiento se efectuó el mismo día de la declaración policial, formando el cuadro fotográfico todas las personas que iban en la zodiac. Por tanto, al ratificar su declaración policial, confirmaban todo lo que dijeron ante la Policía y entre otras cosas, manifestaron que era el acusado quien pilotaba la embarcación. En definitiva, no asiste razón al recurrente cuando sostiene la falta de ratificación del reconocimiento fotográfico. Por otra parte, en el conjunto de fotografías que integraban ese reconocimiento, no se aprecia ninguna irregularidad, puesto que el aparecer la foto del acusado más grande o más nítida, ocurre también en otras fotografías integradas en ese mismo grupo. Con respecto a la falta de descripción física del acusado, es irrelevante puesto que en el presente caso se hacía innecesaria dado que los testigos procedieron directamente a identificarle, por lo que no tenía sentido que detallaran su descripción física. Así mismo, es difícil dudar de la veracidad del reconocimiento cuando estuvieron toda la noche en la embarcación, junto con el acusado, por lo que tuvieron tiempo más que suficiente para fijarse en él, de ahí que no existan motivos para dudar de su fiabilidad.
En cuanto a la ausencia de Letrado en la identificación en fotografía del inculpado, debemos recordar que la naturaleza de la diligencia de reconocimiento fotográfico, como hemos dicho por ejemplo en STS 1991/2001, de 22 de octubre, es exclusivamente la de una diligencia de investigación policial y por tanto "no precisa la presencia de letrado".
Por otra parte, la identificación por fotografía ha sido admitida por esta Sala, entre otras, SSTS 7-4-84; 31-5-85; 1-2-86, como idónea para incriminar al autor del hecho, máxime cuando tal reconocimiento policial es corroborado ante el Juzgado de instrucción, cosa que sucede en el presente caso.
En las actuaciones que nos atañe, aparte del citado reconocimiento fotográfico y las declaraciones de los dos testigos protegidos, se cuenta con la declaración de los Agentes de policía que interceptaron la embarcación. Ellos refieren, tal y como señala la sentencia de instancia, como dos personas que iban en la zodiac, les identificaron al acusado como la persona que dirigía la embarcación.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente fue la persona que patronaba una embarcación de inmigrantes que pretendían entrar ilegalmente en territorio español.
Por todo ello, se ha de inadmitir el primer motivo de casación con base en el art. 885.1 Lecrim.
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Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 318. bis 1 y 3 del Código Penal . El recurrente sostiene la aplicación indebida de dicho precepto penal, por cuanto no existe prueba de cargo válida que acredite que su defendido cometiera los hechos declarados probados. Añade también que no existe prueba del ánimo de lucro de su defendido previsto en el art. 318. bis 3, ni del peligro para la vida e integridad física de las personas, ni que abusara de una especial situación de superioridad o de vulnerabilidad de las personas que iban en la zodiac.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
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De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial. Resumidamente la sentencia describe en los hechos probados como el recurrente pilotaba como patrón una embarcación tipo zodiac, de ocho metros de eslora por dos de manga, con un motor fuera borda, en la que transportaba, para hacer negocio, a 63 inmigrantes irregulares, de los que tres, tenían entre 18 meses y 3 años, y tres mujeres embarazadas, facilitando de este modo la entrada clandestina en territorio español, y poniendo durante el trayecto en riesgo, la vida, salud e integridad física de todos ellos, muchos de los cuales no sabían nadar y durante la travesía no se puso a disposición ninguna medida de seguridad. Tales hechos fueron subsumidos por el Tribunal sentenciador en el art. 318. bis 1 y 3 del Código Penal . Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto que se trata de una conducta que favorece la entrada de inmigrantes ilegales, poniendo en peligro la vida e integridad de ellos, con ánimo de enriquecimiento, y habiendo personas especialmente vulnerables, al ser de corta edad, unas, y otras, por estar en estado de gestación. No existe, por tanto, infracción de ley.
Resta decir que el ánimo de lucro, el peligro concreto y las condiciones personales de las personas que iban en la embarcación, han quedado acreditadas, tal y como expone el órgano a quo, con las declaraciones de los dos testigos protegidos y de los Agentes intervinientes en los hechos.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 704 y 730 Lecrim. El recurrente considera infringido el art. 704 Lecrim. alegando que la declaración testifical de un Agente de Policía, que fue por videoconferencia, la hizo estando presente el otro Agente interviniente en los hechos, quien se ratificó en lo que dijo su compañero. Hace referencia también a la infracción del art. 730 Lecrim. dado que se procedió a la lectura de los folios 20 y 27 de las actuaciones, que son los reconocimientos fotográficos, sin haber sido ratificados judicialmente, tal y como expuso en el motivo de casación primero.
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En cuanto al art. 704 Lecrim. referente a la declaración por separado de los testigos, es doctrina de esta Sala, el considerar que la regla de este artículo no es una condición absoluta de la validez de la prueba testifical; ello depende de los efectos que haya podido tener en cada caso (SSTS 32/95, 19-1; 1.421/2001, 16-7; 146/2001,6-2 ).
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En el presente caso, esta circunstancia deviene irrelevante. El agente que testificó habiendo presenciado la declaración de su compañero, nada nuevo podía aportar a los hechos objeto del procedimiento. Por otra parte, los aspectos sobre los que podría testificar, referentes a la interceptación de la zodiac y las personas que lo ocupaban, no han sido cuestiones discutidas por las partes. Hay que tener en cuenta además, que la prueba principal ya venia determinada por los dos testigos protegidos y además, por uno de los agentes, el primero que declaró aisladamente.
La cuestión referente a la ratificación de los reconocimientos fotográficos, ya ha sido analizada en el primer motivo de casación, al cual nos remitimos.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
