ATS, 16 de Diciembre de 2008

1. - La representación procesal de Dª Angelina y Dª María Virtudes presentó, el día 8 de septiembre de 2005, escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 21 de junio de 2005 por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 488/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 253/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de El Vendrell.

2. - Mediante Providencia de fecha 19 de septiembre 2005 se tuvo por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

3. - La Procuradora Dª María Albarracín Pascual, en nombre y representación de Dª Angelina y Dª María Virtudes presentó escrito de fecha 29 de septiembre de 2005, personándose en calidad de parte recurrente. El Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, en nombre y representación de D. Diego, GABINETE JURÍDICO PERICIAL y EUROFINANCE S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 21 de octubre de 2005, personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 11 de noviembre de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 1 de diciembre de 2008, la parte recurrente muestra su disconformidad con las causas de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC 2000, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 24 de noviembre de 2008 se manifestó conforme con las mismas.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   La parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, alegando que la cuantía del procedimiento superaba 150.000 euros, citando como preceptos legales infringidos los arts. 1089, 1257, 1265, 1261, 1255 y 1256 del Código Civil .

   También preparó recurso extraordinario por infracción procesal fundado en el art. 469.1.3º de la LEC, citando como preceptos infringidos los arts. 310, 307 de la LEC, 238.3 de la L.O.P.J. y 24 de la Constitución.

   En el escrito de interposición el recurso de casación se articula en un único motivo: la infracción de los arts. 1275, 1261, 1255 y 1256 del Código civil . Alegan las recurrentes que no se ha dado respuesta a los argumentos expuestos en el escrito del recurso de apelación, soslayando la sentencia apelada hechos que han quedado debidamente acreditados con la documental obrante en los autos que acreditan la existencia de una causa ilícita, que la abundante prueba documental aportada por la demandada en su contestación incurre en contradicción, no sólo en relación a las cantidades que supuestamente se han entregado y sus conceptos, sino también a las situaciones ilógicas a las que se refiere, pues el hecho de su existencia no quiere decir que las recurrentes tuvieran conocimiento de los mismos ni ocasión para confirmar o desmentir si conocían o no su existencia por no haber solicitado la demandada su interrogatorio; que el documento nº 16 es falso, confeccionado un vez que los demandados fueron emplazados, lo que demuestra la falsedad o inexistencia de causa para el contrato de compraventa y arrendamiento, por ello si bien la sentencia hace un análisis de la documentación apartada con la contestación que pretende ser exhaustivo no tiene en cuenta, a la hora de integrar dicha documental y su contenido, el documento nº 16, no dando respuesta a la incoherencia fundamental entre el mismo con el procedimiento por falta de pago instado por los demandados.

   En el escrito de interposición el recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo. En primer lugar alega el recurrente la infracción del art. 310 de la LEC en cuanto habiendo solicitado en el acto del juicio que se practicara el interrogatorio de los demandados con incomunicación de los declarantes no accedió a la misma el juez de instancia formulándose la oportuna protesta, que la práctica de dicha prueba sin las garantías oportunas le ha provocado indefensión hasta el punto de hacer inútil el interrogatorio del otro codemandado presente en la Sala, por lo que le Letrado de las recurrente renunció a su interrogatorio; señala el recurrente que dicha vulneración no fue subsanada por la Audiencia dado que, por un lado, no accedió a la práctica del interrogatorio de los demandados y, por otro desestimó la solicitud de nulidad de actuaciones. En segundo lugar alega la infracción del art. 307 de la LEC ya que ningún apercibimiento se hizo al declarante, a la vista de las respuestas evasivas que fue formulando a lo largo del interrogatorio. Por ello considera que en el acto de la vista se vulneraron los derechos de defensa y la tutela judicial efectiva.

   Utilizado el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando la misma el límite legalmente exigido, siendo por tanto susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC.

2. - Comenzaremos con el examen del recurso extraordinario por infracción procesal que, no obstante lo expuesto, no puede prosperar por cuanto incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa del recurso al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2, 1º, en relación con el art. 469. 2, LEC 1/2000 ).

   A tales efectos debe tenerse en cuenta que el art.469.2 de la LEC 2000 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio en qué consiste la vulneración presuntamente cometida, cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cf. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 8 de julio de 2003, en recurso 556/2003, de 23 de septiembre de 2003, en recursos 790/2003 y 283/2003, 30 de septiembre de 2003, en recurso 505/2003, 15 de junio, 6, 20 y 27 de julio, 14 de septiembre y 30 de noviembre de 2004, en recursos 514/2004, 584/2004, 506/2004, 664/2004, 500/2004 y 1911/2001, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE, que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal.

   En consecuencia, alegado por el recurrente la infracción del art. 310 de la LEC en cuanto habiendo solicitado en el acto del juicio que se practicara el interrogatorio de los demandados con incomunicación de los declarantes no accedió a la misma el juez de instancia formulándose la oportuna protesta, y señalando que dicha vulneración no fue subsanada por la Audiencia dado que no se accedió a la práctica del interrogatorio de los demandados por Auto de 4 de enero de 2006, lo cierto y verdad es que dicha resolución no fue recurrida en reposición de manera que el recurrente no agotó todos los medios que tenía a su alcance para intentar la subsanación de la infracción denunciada. Denunciada también la infracción del art. 307 de la LEC alegando que ningún apercibimiento se hizo por el juez de instancia al declarante a la vista de las respuestas evasivas que fue formulando a lo largo del interrogatorio, hay que señalar que ninguna mención realiza el recurrente de la manera en la que solicitó del tribunal que se le efectuara dicho apercibimiento ya que el art. 307. 2 establece que cuando las respuestas que diere el declarante fueren evasivas o inconcluyentes, el tribunal, de oficio o a instancia de parte, le hará el apercibimiento previsto en el apartado anterior, es mas, visionada la grabación del acto del juicio y el interrogatorio del codemandado se observa que la parte proponente en ningún momento solicitó del tribunal que se le efectuara dicho apercibimiento.

   Concluyendo, el recurrente debe ser preciso en su escrito de preparación y no ampararse en una ambigüedad que le permita o bien eludir el cumplimiento del requisito que se examina o mantener artificiosamente un recurso; y ello porque el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las Sentencias, de suerte que el recurrente tiene la carga, impuesta por el art. 470.2 LEC 2000, de manifestar en su escrito preparatorio no sólo aquellas circunstancias en las que pedida la subsanación de la falta le fue denegada, sino también aquéllas por las que no lo hizo, sin que la omisión absoluta relativa a la observancia de este requisito pueda ser, sin más, interpretada en el sentido de que la parte no tuvo ocasión de hacerlo.

   Alega también el recurrente respecto a la infracción del mencionado art. 310 de la LEC, práctica del interrogatorio del demandado sin acodarse la incomunicación interesada en dicho acto, que le ha causado indefensión en cuanto no fue subsanada por la Audiencia al desestimar la solicitud de prueba en segunda instancia - extremo este que ya ha sido analizado-, y, por otro lado, al desestimar la nulidad de actuaciones.

   Conviene recordar que la indefensión que exige el cauce casacional consistente en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/998, que cita las SSTC 1/96, 167/88, 212/90, 87/92 y 94/92), que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98, el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito (SSTC 205/91, 139/94 y 164/96, 198/97,100/98 y 218/98, entre otras).

   En el presente caso, y como argumenta la Sentencia recurrida, si bien es cierto que el recurrente formuló la oportuna protesta al no acceder el juez de instancia a la incomunicación de los demandantes, también es cierto que renunció al interrogatorio del segundo, de manera que se privó la tribunal de conocer aquellas preguntas cuya contestación podría haberse visto contaminada por la no incomunicación. Por ello aplicando la doctrina antes expuesta, dicho motivo incurren también en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, ya que la renuncia al interrogatorio del otro codemandado impide acreditar una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito.

   A ello hay que añadir que el recurrente en el Segundo Otrosí Digo de su recurso de apelación indicaba que las incorrecciones habidas en el acto de la vista permiten la declaración de la nulidad de actuaciones, no obstante, y en base al principio de conservación de los actos y economía procesal y con el fin de no demorar más la resolución definitiva del procedimiento, consideraba que dichas incorrecciones quedarían subsanadas practicando nuevamente la prueba de interrogatorio en la alzada, petición que, como ya se ha señalado, fue denegada por Auto de 4 de enero de 2005 que no fue recurrido en reposición.

3. - El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 2º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley, de interposición defectuosa al plantear cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación, en tanto que si bien se citan como infringidos los arts. 1275, 1261, 1255 y 1256 del Código civil, infracciones claramente sustantiva, la argumentación del motivo del recurso gira en torno a la prueba documental y valoración de la prueba, de manera que el recurso utilizado es improcedente al plantear a través del mismo unas cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación y para cuya denuncia ha de acudirse al recurso extraordinario por infracción procesal.

   A tales efectos debemos recordar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación, cuestiones procesales que han de ser entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a la legitimación (ordinaria o extraordinaria), la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (vid. AATS, entre otros, de 16 de marzo, 1 de junio y 7 de diciembre de 2004, en recursos 164/2004, 2076/2001 y 2409/2001 ).

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentando el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de Dª Angelina y Dª María Virtudes contra la Sentencia dictada, con fecha 21 de junio de 2005 por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 488/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 253/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de El Vendrell.

2. )DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.