ATS 1253/2008, 13 de Noviembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1253/2008 |
| Fecha | 13 Noviembre 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid, (Sección 16ª), en autos Rollo de Sala número 15/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado número 4767/2007, del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 3 de Abril de 2008, por la que se condena Gaspar como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 140.000 euros y al pago de las costas procesales. Decretándose el comiso de la cocaína, del billete de vuelta en avión y de los 1.650 euros aprehendidos, que se adjudican al Estado (folio 1 y 4). Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Gaspar, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Uceda Blasco, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. 2) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 368 y por infracción del art. 20.5 en relación con el 21.1 del CP.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente falta de motivación de la sentencia recurrida en un triple aspecto, porque se limita a recoger los datos objetivos de las actuaciones sin razonar porqué el acusado estaba participando de forma consciente en la comisión del delito pues desconocía la mercancía que transportaba; porque se concreta la pena atendiendo sólo a la droga intervenida sin poner ello en relación con la persona de que se trata, y porque no se motiva suficientemente la falta de consideración del alegado estado de necesidad. Y, en relación con la presunción de inocencia, se aduce que no se puede concluir que el acusado supiera y tuviera voluntade de cometer el delito que se le imputa.
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El control que cabe hacer en el ámbito de recurso de casación se limita a los aspectos no comprometidos con la inmediación, si bien se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Ha de reiterarse la asunción para la casación de la función de controlar "...que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba..." (STS13-7-07).
El desconocimiento de la sustancia realmente transportada, o la cantidad de ésta, "que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda", inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual. (STS 25-11-02 ).
La mera invocación de desconocer la cantidad de sustancia transportada a la vista de todo lo que consta acreditado carece de virtualidad porque es obvio que el recurrente sabía de la ilicitud de su actuación y no realizó ninguna actuación para comprobar que lo que transportaba estaba dentro de sus márgenes de aceptación, pudiendo hacerlo. (STS 24-11-04 ).
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Y en el caso de autos existen en la causa pruebas acreditativas del hecho delictivo y de su comisión por el acusado, ofreciendo la sentencia impugnada un análisis fundado de ellas y de la inferencia obtenida respecto de la autoría de aquél.
Así el primer elemento incriminador, de gran relevancia, es el hecho innegable de que el acusado portaba la droga de autos en el interior de su organismo, existencia de cocaína que el motivo reconoce; a ello se añade que la cantidad de droga transportada es elevada y de gran valor económico pues se trata de 974'2 grs de cocaína con riqueza del 57'8%, conforme acredita la prueba pericial, con un valor en el mercado ilícito de unos 68.111'52 euros; el acusado admitió en el plenario que le propusieron transportar las bolas en su organismo, con una compensación de 5000 euros por 100 bolas logrando ingerir sólo 75, añadiendo que no sabía que sustancia contenían y admitiendo que sospechó que sabía que no era nada bueno y asumió el riesgo por necesidades económicas. Se acredita por tanto mediante esta confesión, el testimonio policial y la prueba pericial que el acusado transportó por precio la cocaína de autos. Prueba incriminatoria que permite enervar la presunción de inocencia que le amparaba.
Y es indudable que la valoración de la sentencia al afirmar que el acusado asumió que se trataba de una sustancia nociva para la salud, se representó el riesgo que comportaba y lo asumió por dinero es lógica y acertada. Y en la mejor de las hipótesis, no consta, ni se ha alegado, que actuara -dadas las características del encargo- para verificar su naturaleza ni que en caso de constatar aquélla su comportamiento hubiese sido otro. Es indiscutible que la presunción de inocencia que le amparaba ha sido correctamente enervada. Según sus alegaciones acometió un sospechoso encargo efectuando el transporte de forma voluntaria y consciente pese a no tener un grado de conocimiento cierto de lo que llevaba.
Y en consecuencia la única explicación racional a su actuación es la de conocer que traía droga o al menos suponerlo, dadas todas las circunstancias concurrentes, siéndole ello indiferente y por tanto asumiéndolo, porque así se deduce de la posesión de la sustancia, y de sus explicaciones -suponiendo su certeza-.
En cuanto a la motivación de la pena impuesta es claro que la misma también consta en la sentencia recurrida al afirmar el Tribunal que se ha de ponderar la cantidad de cocaína objeto de la conducta típica y su proximidad a los 750 grs que la jurisprudencia valora para integrar la cantidad de notoria importancia, lo que lleva a fijar la pena en la extensión media entre la mitad inferior y superior de la legalmente prevista, esto es, 6 años de prisión. Motivación suficiente y conforme a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual la penalidad concreta debe atemperarse a la cantidad neta de cocaína que conforma el principio activo de la misma, reveladora de la potencialidad lesiva de la droga transportada, conforme a los parámetros que se determinan en el art. 66 del Código penal, que permiten recorrer toda la banda punitiva que autoriza el art. 368 del Código penal (tipo básico), y que oscilan entre tres años y nueve años de prisión y multa (STS 19-7-02 ) y cuando la droga objeto del delito enjuiciado sea relevante, superior a la cifra que con la doctrina anterior integraba el subtipo agravado de notoria importancia, la pena a imponer no debe ser inferior a los cinco años de privación de libertad. (STS 30-10-01 ).
Finalmente, el estado de necesidad meramente alegado por el recurrente se ha rechazado por la Sala de instancia atendiendo a que ni existe prueba alguna que evidencie un estado de tal naturaleza en su persona ni el subvenir a esa hipotética necesidad justificaría la comisión de un delito de la naturaleza y gravedad del de autos, de acuerdo a reiterada Jurisprudencia.
No se observa en consecuencia que el Tribunal de instancia haya incurrido en las vulneraciones constitucionales que el motivo, injustificadamente, denunciaba.
De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 368 y por infracción del art. 20.5 en relación con el 21.1 del CP.
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Alega el recurrente que el acusado desconocía lo que transportaba, que la cocaína de autos es un 25% menor que la que se considera mínima para constituir notoria importancia, y que alguien que actúa como el acusado está motivado lógicamente no por un ánimo delictivo sino por la necesidad de salir de la precariedad económica.
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La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ). Un hecho que no ha sido declarado probado en la Sentencia recurrida en modo alguno puede servir para denunciar una infracción legal en la calificación jurídica acogida en la misma. (STS 25-4-01 ).
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Y conforme al hecho probado de autos el recurrente viajó desde Venezuela portando en el interior de su organismo 75 bolas con un total de 974'2 grs de cocaína con riqueza del 57'8%, ocupándosele 1650 euros recibidos como parte del precio de tal transporte y un billete de vuelta de avión. Resulta evidente que la sustancia transportada estaba destinada al tráfico ilícito lo que en cualquier caso se evidencia por su cuantía, que en buena lógica excluye otro destino, de otro lado no alegado, como sería el propio consumo por el acusado.
En realidad viene a reiterarse la argumentación del motivo anterior a la que se dio la respuesta vista.
No se observa la vulneración denunciada en cuanto a la infracción del art. 368 del CP .
El factum, de otro lado, no recoge el presupuesto fáctico necesario para estimar concurrente la circunstancia alegada por las razones que la sentencia ofrece y tambiñen se vieron; tampoco se ha acreditado que en la esfera personal, familiar y social se hayan agotado todos los recursos existentes antes de proceder antijurídicamente. Ciertamente el motivo tampoco muestra en qué forma le retribución del acusado por la ilícita conducta es el único medio de afrontar una precariedad económica que ni siquiera se concreta en el motivo; en consecuencia tal ausencia de prueba es correctamente valorada por la sentencia recurrida atendiendo a la doctrina reiterada de esta Sala de inadmitir la justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios. (STS 10-2-03 ).
Y, finalmente, ya se vio que la pena impuesta responde a las exigencias legales y jurisprudenciales siendo, además, que la cocaína transportada por el recurrente alcanza una suma cuatro veces superior al anterior límite jurisprudencialmente establecido para apreciar la agravante de notoria importancia.
Todo ello determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente. Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
