STSJ Andalucía , 22 de Octubre de 2009
| Ponente | JOSE SANTOS GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:12218 |
| Número de Recurso | 757/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
DON MANUEL MORENO ONORATO, Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:
CERTIFICO: que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:
SENTENCIA
ILMOS. SRES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. EDUARDO HERRERO CASANOVA
D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ
Sevilla a veintidós de octubre de dos mil nueve.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los
Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso n°. 757/2006, seguido entre las siguientes
partes, como demandantes don Héctor, doña Virginia y doña María Consuelo, representados por la
Procuradora Sra. Berjano Arenado y demandada la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía y
codemandada la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, representadas por los Sres. Letrados de sus servicios
jurídicos. De cuantía indeterminada. Ha sido ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer
de la Sección Segunda.
En su escrito de demanda la parte actora interesa de la Sala una sentencia anulatoria de la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia.
Por la parte demandada, al contestar, se solicita una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto. TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, y con el resultado que consta en los diferentes ramos, fueron requeridas las partes para que presentaran el escrito de conclusiones que determina la Ley Jurisdiccional, y evacuado dicho trámite, en su momento, fue señalado día para la votación y fallo, el cual ha tenido lugar en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.
Se interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, de 19 de julio de 2006, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Sevilla, en relación con la finca urbana inscrita en el Registro de la Propiedad n°. 2 de Sevilla, al folio NUM000, tomo NUM001, libro NUM002, finca NUM003, inscripción quinta.
La parte actora alega en esencia lo que sigue:
Inexistencia de reforma interior y de disminución de aprovechamiento urbanístico. Falta de motivación, tratamiento discriminatorio, vulneración del principio de proporcionalidad. Prohibición legal y jurisprudencial de modificar alineaciones en el Conjunto Histórico. Ilegalidad de la operación de reforma interior propuesta en el conjunto histórico.
Por la Sres. Letrados de las Administraciones codemandadas se solicita la desestimación.
La potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 (RJ 1991/5737 ) destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 (RJ 1977/3502 ) subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.
Como variante de la potestad de planeamiento debe considerarse la facultad de modificación y revisión del mismo y en este sentido debe indicarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de marzo de 1991 (RJ 1991/1998 ) expresa que el ius variandi en cuanto potestad administrativa de planeamiento urbanístico que es fundamentalmente discrecional, y que con seguimiento del procedimiento establecido -que incluye una abierta participación ciudadana-, configura el modelo territorial que ha de servir de marco a la vida de los administrados; eso sí, ajustándose a los principios generales del derecho que informan todo el ordenamiento jurídico - art. 1.4 del Código Civil - y armonizada tal potestad discrecional, y apoyada en datos objetivos exentos de error para alterar, modificar, revisar, o formular " ex novo" un planeamiento urbanístico, dirigido primordialmente a la satisfacción del interés público. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1992 indica: "El plan, elemento fundamental de nuestro ordenamiento urbanístico, dibuja el modelo territorial que se entiende, dentro de lo hacedero, más adecuado para el desarrollo de la personalidad y la convivencia. Corresponde a la Administración, con una intensa participación ciudadana para asegurar su legitimación democrática, el trazado de dicho modelo atendiendo a las exigencias del interés público: La ciudad es de todos y por tanto es el interés de la comunidad y no el de unos pocos, los propietarios del suelo, el que ha de determinar su configuración. Y es claro que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste: La naturaleza normativa de los planes, por un lado, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes del interés público, por otro, justifican plenamente el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración -arts. 45 y siguientes del Texto Refundido de la Ley del Suelo . Existe en este sentido una frondosa jurisprudencia -sentencias de 12 de mayo de 1987, 7 de noviembre de 1988, 17 de junio de 1989, 4 de mayo de 1990, 11 de febrero de 1991, 20 de enero de 1992, etc- que destaca que frente a la actuación del ius variandi, los derechos de los propietarios no son un obstáculo impediente, aunque puedan originar indemnizaciones en los términos recogidos en el art. 87 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 hoy, arts. 86 y siguientes de la Ley 8/1990, de 25 de julio " y en la actualidad en los art. 36 y ss de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre .
En la Memoria de ordenación se recoge entre sus principios la necesidad de garantizar la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico y como objetivos la previsión de nuevos espacios culturales a nivel de ciudad y consolidación de la red de equipamientos. En el Tomo II. XIII.3.2 se tratan los criterios y propuestas para la protección del Patrimonio Histórico y Arquitectónico, que se desarrolla en cuatro vertientes. Una de ellas va referida al conjunto histórico y se indica que las determinaciones del plan general y de los instrumentos de desarrollo asumidos y/o previstos para el ámbito del conjunto histórico de Sevilla, pretenden ser un instrumento suficiente para el cumplimiento de las exigencias derivadas de la legislación reguladora del Patrimonio Histórico, a los efectos de su ordenación con fines de protección, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20 y 21 de la Ley del Patrimonio Histórico Español y el art. 32 de la Ley 1/1991 del Patrimonio Histórico de Andalucía . En los referidos preceptos estatales se apoya la parte actora para sostener su pretensión de nulidad de los preceptos referidos del plan y argumenta que la normativa impugnada vulnera frontalmente los arts. 20 y 21 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Regulación del Patrimonio Histórico Español, en la medida en que el conjunto histórico-artístico de Sevilla, requiere la obligación de redacción de un plan especial de protección y en tanto no se apruebe el mismo, no puede permitirse alineaciones nuevas, alteraciones en la edificabilidad, parcelaciones ni agregaciones. Alega a su vez, que la conservación del conjunto histórico requiere el mantenimiento de la estructura urbana y arquitectónica, sin que puedan realizarse obras que conlleven sustituciones de inmuebles. Considera la parte actora que los preceptos del instrumento de planeamiento no sólo incumplen la legalidad establecida, sino la jurisprudencia referida a la materia y recuerda la sentencia de la Sección Cuarta de ésta Sala, de 20 de febrero de 2003, que con ocasión de la impugnación del Plan General de Ordenación Urbana de 1987, declaró la nulidad del art. 10.9 de las ordenanzas por permitir modificaciones en las alineaciones, expresamente prohibidas por los art. 20 y 21 del Ley 16/1985. Asimismo menciona la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2007, desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra la anterior y que a su vez afirmó que la prohibición de alineaciones nuevas, distintas de las existentes, en el ámbito de un conjunto histórico, como regla general no desaparece tras la aprobación definitiva del Plan Especial de...
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