STSJ Andalucía 1627/2009, 8 de Julio de 2009
| Ponente | PABLO VARGAS CABRERA |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:11758 |
| Número de Recurso | 1827/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1627/2009 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1627/2.009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
-PLENORECURSO Nº 1827/2002
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS:
FERNANDO DE LA TORRE DEZA
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR.
D. PABLO VARGAS CABRERA
D. JOSÉ BAENA DE TENA
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a 8 de julio de dos mil nueve.
Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, constituida en Pleno para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso número 1827/2002, en el que son parte, de una como recurrente, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Carrión Calle, y defendida por la Letrada Dª Emilia Benavente Valdepeñas; y por la parte demandada, ILMO. AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA representado por el Procurador de los Tribunales D José Luís Ramírez Serrano y defendido por el Letrado Municipal, en relación a materia de ordenanza de telecomunicación
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la referida representación, se interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo de Pleno del Ilmo. Ayuntamiento de Estepona de fecha 1 de agosto de 2002 (BOP 30 de abril de 2002), por el que se aprueba definitivamente la ordenanza reguladora de las instalaciones de radiocomunicación de dicho municipio, registrándose el recurso con el número 1827/2002, y de cuantía indeterminada.
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo, que se acordó, dada la naturaleza de la materia, lo fuera en Pleno de la Sala.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Es objeto de impugnación en este proceso el Acuerdo de Pleno del Ayuntamiento de Estepona, de aprobación definitiva de la Ordenanza reguladora de la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación en el citado municipio, conjunto reglamentario al que la entidad actora, operadora de telefonía móvil, en primer lugar, censura la invasión de las competencias que al Estado reconoce el artículo 149.1.21ª CE en materia de régimen general de comunicaciones, con vulneración de lo entonces establecido por la Ley 31/1987,de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, y todo ello por afectar dicha regulación local a requisitos exigidos a las operadoras para la instalación de redes de telefonía.
Considera contrario a Derecho la totalidad de la Ordenanza y mas concretamente, se consideran contrarios a Derecho los artículos de la Ordenanza, relacionados con el denominado programa técnico de desarrollo, artículos 6 a 10, la limitación de niveles de inmisión electromagnéticos y distancias mínimas de protección (art 13 ) impactos visuales y paisajísticos (art 14 ), compartición de emplazamientos (art 4 y 5 ), procedimiento para aprobación del programa técnico y de la licencia de instalación, y sobre control e inspección de las instalaciones (arts. 15 a 26 ), y la potestad sancionadora (arts. 27 a 30 ) es decir, la totalidad de la norma reglamentaria. Igualmente, se impugnan las disposiciones transitorias 1ª y 2ª de la Ordenanza, sobre adaptación de las instalaciones existentes a la nueva regulación local de la materia.
Por su parte, la Administración demandada, en trámite de contestación, vino a oponer la desestimación del recurso alegando que que la Ordenanza impugnada encuentra amparo en las atribuciones que los artículos 137 y 140 CE, y 25, 26 y 28 la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, confieren a los municipios para la gestión de los intereses locales y, más precisamente, en materias como las de seguridad en lugares públicos, ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas, protección civil, ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística, protección del medio ambiente, patrimonio histórico-artístico y protección de la salubridad pública.
Ahora bien, como no podría ser de otro modo, el conjunto de cuestiones que las partes plantean debe resolverse a tenor de la extensa doctrina sentada al respeto por el Tribunal Supremo, cuyas anteriores decisiones sobre la materia se enumeran su Sentencia de 3 de abril de 2007 (casación 8817/2003), incluyendo las Sentencias de 18 de junio de 2001 (casación 8603/1994), de 15 de diciembre de 2003 (casación 3127/2001 ), de 4 de mayo de 2005 (casación 1163/2003 ), de 24 y 26 de octubre de 2005 (recursos de casación 8443/2002 y 317/2003), de 24 de mayo de 2005 (casación 2623/2003 ), de 28 de marzo de 2006 (casación 5150/2003 ), de 11 de mayo de 2006 (casación 9045/2003), de 4 de julio de 2006 (casación 417/2004 ), de 11 de octubre de 2006 (casación 2082/2004 ), de 23 de octubre de 2006 (casación 4493/2004 ), de 24 de octubre de 2006 (casación 2103/2004 ), de 23 de noviembre de 2006 (casación 3783/2003 ) y de 10 de enero de 2007 (casación 4051/2004 ), resoluciones todas ellas de las que el propio Tribunal Supremo extrae como principio común que sirve de pauta para la resolución de las cuestiones controvertidas en esta materia, el de la flexibilidad que debe regir las relaciones entre la Administración territorial concernida y el operador de telecomunicaciones, que sin llegar a soluciones extremas haga posible el respeto de sus mutuos derechos y potestades, rigiéndose tales relaciones por criterios de proporcionalidad.
Más concretamente, en aquella primera sentencia el Alto Tribunal se refiere ante todo al artículo 2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que, como hacía el artículo 2.1 de la Ley 31/1987, atribuye al Estado el servicio de telecomunicaciones de acuerdo con el artículo 149.21 de la Constitución, lo que, sin embargo, "..no quiere decir (..) que la prestación de este servicio no tenga incidencia en las competencias que son propias de otras Administraciones Territoriales, pues no debe olvidarse que los servicios de telecomunicaciones son prestados mediante instalaciones y redes, cuyo tendido, así como las infraestructuras que las soportan, se realiza sobre suelo, vuelo y subsuelo..".
"..Ello determina, en primer lugar, que su base física se despliegue sobre terrenos que pueden tener la consideración de dominio público autonómico o local, con la consiguiente incidencia en el régimen demanial de estos bienes, en lo referente a su policía, uso y aprovechamiento, cuya defensa corresponde a la Administración territorial que ostenta la titularidad de los mismos. En segundo término, aunque se extiendan, en todo o en parte, sobre propiedad privada, no puede desconocerse las funciones que a tales administraciones corresponde en materia de ordenación del territorio, urbanismo, sanidad y medio ambiente en el ámbito de sus competencias, y cuyo ejercicio es de cumplimiento obligatorio...".
"...Conciliar el ejercicio de estas competencias de tal modo que se garantice la prestación del servicio de telecomunicaciones, pero sin que ello suponga menoscabo, o lo suponga en la menor medida de lo posible, de otros ámbitos susceptibles de protección, significa, de un lado, que los operadores de telecomunicaciones no pueden desconocer las potestades que tienen atribuidas otras Administraciones territoriales, ni que éstas, con base en sus competencias, obstaculicen la implantación de las instalaciones necesarias para la prestación del servicio..".
De acuerdo con todo ello es indudable la competencia municipal en la materia. Así, el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 18 de junio de 2001, recogiendo la doctrina sentada ya en la de 24 de enero de 2000, responde ampliamente a este problema afirmando, básicamente, que la competencia estatal sobre telecomunicaciones no excluye la que corresponde al municipio para atender los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de edificaciones y medioambientales. Que, más concretamente, al amparo de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, los Ayuntamientos pueden regular mediante ordenanza las exigencias y requisitos para realizar obras e instalaciones para las redes de telecomunicaciones con la finalidad de preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos [artículo 25.2 .a)], ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías...
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