STSJ Andalucía 521/2009, 13 de Marzo de 2009
| Ponente | PABLO VARGAS CABRERA |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:11099 |
| Número de Recurso | 2947/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 521/2009 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 521/2.009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
-SECCIÓN PRIMERARECURSO Nº 2947/2003
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR
D. PABLO VARGAS CABRERA
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a 13 de marzo de dos mil nueve.
Visto por la Sección Primera (Funcional) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso número número 2947/2003, en el que son parte, de una como recurrente, D. Leon, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Lopera Pacheco y defendido por el Letrado D. Francisco L. Gómez Bermúdez; y por la parte demandada, la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado, en relación a denegación de permiso de residencia
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la referida representación procesal se interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 4 de marzo de 2003, que desestimaba su solicitud de permiso de residencia y trabajo inicial tipo B, registrándose el recurso con el número 2947/03, y de cuantía indeterminada.
Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo, anule totalmente la resolución, condenando a la Administración a otorgar los permisos solicitados, con expresa imposición de costas a la demandada
,interesando el recibimiento del pleito a prueba.
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Es objeto de impugnación en este proceso la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga antes expuesta que acordaba se acuerda denegar la solicitud de Permiso de Residencia y trabajo Inicial.
La pretensión que se ejercita es el dictado de Sentencia que, estimando el Recurso declare nula y no conforme a Derecho la Resolución recurrida, otorgándosele el permiso solicitado.
Por el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la Administración demandada se solicita el dictado de sentencia, desestimatoria de la demanda, que confirme el acto impugnado por ser conforme a Derecho.
La antes dicha resolución impugnada se motivó en lo dispuesto en el art. 74.1.a) del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, a tenor de cuyo precepto "La autoridad competente denegará el permiso de trabajo tipo B (inicial) en los supuestos siguientes: a) Cuando lo aconseje la situación nacional de empleo, sin perjuicio de los supuestos específicos establecidos en el presente Reglamento". Ello en relación con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21-12-2001, por el que se determinó el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002, "... teniendo en cuenta las necesidades de mano de obra a nivel nacional durante dicho año, sin perjuicio de la capacidad de los servicios públicos de empleo de realizar propuestas como complemento del contingente, cuando se detecten necesidades del mercado de trabajo ...".
En demanda formalizadora de recurso contencioso, la parte actora argumenta contra dicho acto cuestionado que vulnera el régimen general previsto en ese Reglamento, en cuanto a la denegación de permisos de trabajo por cuenta ajena en función de la situación nacional de empleo. Y postula el dictado de sentencia que declare haber lugar a la concesión del permiso solicitado.
Esta misma Sala ha dicho en anteriores resoluciones con planteamientos fácticos y sustantivos semejantes, siguiendo los razonamientos declarados en la Sentencia de 22-12-2005 (Rec. 1957/2003) de la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S .J. Madrid, lo siguiente : "... En la resolución recurrida se hace constar que la decisión se adopta "en virtud del Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en reunión del día 21 de diciembre del 2001 (BOE 12.01.02), que fija el contingente de trabajadores extranjeros para el año 2002. En él se tienen en cuenta las necesidades de mano de obra a nivel nacional durante dicho año, sin perjuicio de la capacidad de los servicios públicos de empleo de realizar propuestas como complemento del contingente, cuando se detecten necesidades del mercado de trabajo".
De lo expuesto resulta que pese a haberse realizado la solicitud del permiso de trabajo presente por el Régimen General, la Administración ha aplicado la Circular del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 1/2002 de 16 de enero (Instrucciones generales sobre el contingente de trabajadores extranjeros del régimen no comunitario para el año 2002) que establece que las solicitudes presentadas a partir del 14 de enero de 2002 que no puedan cubrirse a través del contingente 2002 ni a través del mecanismo previsto para completar el mismo podrán ser denegadas durante su vigencia por considerar que existen suficientes trabajadores en todo el territorio nacional para atender las ofertas de empleo. En resumen, la Administración ha considerado que elaborándose el contingente a la vista de la situación nacional de empleo, la inexistencia de previsión de dicho contingente determina la existencia de trabajadores que puedan ocupar el puesto ofertado.
Ha de examinarse en primer lugar, por tanto, si es o no correcta tal interpretación y, en concreto, si el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 por el que se determinó el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002 ha operado una suspensión ó derogación del procedimiento establecido en el Capítulo III del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, que aprobó el Reglamento de Extranjería para el otorgamiento de permisos de trabajo a extranjeros.
Respecto de tal cuestión, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en la Sentencias de 6 de abril de 2004, 28 de junio, 26 de julio y 20 de septiembre de 2005, de las que, resumidamente y por su interés,reproducimos extractadamente sus principales fundamentos.
El Reglamento, en desarrollo de la Ley, ha venido a precisar los aspectos procedimentales inherentes a la gestión de los permisos de trabajo. Fuera de los "regímenes especiales", existen tres modalidades para la obtención de permisos de trabajo y residencia. La primera de las modalidades es la general (en adelante, "modalidad general"). Tradicionalmente éste ha sido el sistema de permisos "general" bajo la regulación derogada. Esta modalidad -distinta del contingente y centrada en el cumplimiento de los requisitos específicamente señalados para apreciar la situación nacional de empleo y otorgar el permiso de trabajo en virtud de ofertas nominales- se cifra en que las normas de procedimiento sobre permisos de trabajo reconocen la facultad de cualquier empresario para presentar una oferta nominativa de empleo, ya resida este último en España o en el extranjero. La existencia de la "modalidad general", resulta de las siguientes particularidades: a) La situación nacional de empleo se valora con la certificación de los servicios públicos de empleo de que el puesto no ha sido cubierto tras ser ofertado por el empresario. También es posible que los servicios de empleo emitan certificaciones válidas por dos meses en las que se afirma la inexistencia de trabajadores para determinados puestos de trabajo, certificaciones que se elaboran a partir de los datos de los tres meses precedentes (artículo 70 del Reglamento); b) En la sección 3ª del capítulo III, titulada "régimen de concesión inicial y renovación de los permisos" no se regula la modalidad del contingente. En el artículo 70.1, que encabeza esta sección y regula el régimen de concesión inicial por cuenta ajena, se fija un régimen que, en desarrollo del artículo 38 de la Ley, aparece como la modalidad general de acceso a los permisos de trabajo. Se hacen significativas referencias a la insuficiencia de trabajadores para el puesto solicitado por la empresa, al requisito de la gestión de la oferta de empleo y a la eventual certificación genérica con validez para dos meses. La "situación nacional de empleo" a que se refiere la Ley se articula en este procedimiento de gestión de la oferta de empleo sin referencias a los contingentes aprobados; c) El artículo 74, relativo a la "denegación de los permisos de trabajo" establece una serie de motivos que no son compatibles con el procedimiento del...
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