AAP Pontevedra 146/2009, 16 de Septiembre de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2009:496A |
| Número de Recurso | 451/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 146/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00146/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA
Sección 001
5070A
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986860534
N.I.G. 36038 37 1 2009 0000837
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2009
Proc. Origen: INCIDENTES 0000391 /2008
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de A ESTRADA
De: Isaac
Procurador:
Contra: Leandro
Procurador:
Ilmos. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
AUTO NÚM.146
En PONTEVEDRA, a dieciséis de Septiembre de dos mil nueve
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 29 abril 2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:
"Se estima la oposición formulada por la representación procesal del Sr. Leandro .
Déjese sin efecto la ejecución despachada de conformidad con lo prevenido en el art. 559.2 de la LEC .
Se condena en costas al ejecutante Sr. Isaac, conforme lo dispuesto en el fundamento jurídico segundo."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Isaac se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día dieciséis de septiembre para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.
El auto que se impugna estima la oposición formulada por la parte "ejecutada" al considerar que, según el título, el ahora apelante que instó la ejecución, tiene la consideración de deudor, según el título, y por lo tanto carece de legitimación activa para instar la ejecución.
El título que se ejecuta es la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 321/07, confirmada íntegramente en apelación, cuya parte dispositiva establece la condena del demandado Sr. Isaac (ahora ejecutante), declarando que el actor (ahora ejecutado) tiene derecho a retraer la cuota de una veinticincoava parte indivisa de la finca reseñada en este procedimiento, y adquirida por compraventa de fecha 11-5-2007. Condena a demás al demandado a estar y pasar por dicha declaración e igualmente a otorgar la correspondiente escritura de venta a favor del actor, debiendo recibir en el acto de la venta, el precio de venta, 60.000 euros, más el importe de los gastos legítimos a que tiene derecho a ser reembolsado.
Contra el auto antes mencionado se interpone recurso de apelación argumentando que existen supuestos en que el deudor también puede instar la ejecución forzosa.
Se ha planteado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la cuestión relativa a si el deudor puede instar la ejecución de la sentencia. La respuesta positiva la ha dado algún autor, aunque como posibilidad excepcional, atendiendo al interés que en la ejecución puedan tener, sobre la base de la jurisprudencia dictada al amparo de la derogada LEC de 1881 (por ej. STS 15 febrero de 1989, que reconoce tal posibilidad por razón de la "mora accipiendi").
Con fundamento ya en el art. 24 CE, ya en la falta de concreción de los arts. 548 y 549 LEC que prevén el despacho de ejecución a instancia de parte, sin concretar, se ha sostenido la posibilidad de que el deudor, y de ordinario sujeto pasivo de la ejecución, contra el que se pide la misma, pueda también resultar legitimado activamente. Así supuestos de imposibilidad de condena de dar, hacer o no hacer; de condena con reserva de liquidación del art. 219.2 LE ; de condena al otorgamiento de escritura; y especialmente de supuestos en que a pesar del interés del deudor en cumplir y ejecutar voluntariamente la sentencia, se encuentra con reticencias y obstáculos por parte del acreedor.
Sin embargo otros autores se inclinan por la respuesta negativa, al considerar que legitimado pasivamente será quien aparezca como deudor, a pesar de que éste pueda tener incluso interés en cumplir, sin embargo, este interés no le permite instar la ejecución, sino meramente realizar el cumplimiento. Esta postura consideramos es la que mejor se ajusta a la actual regulación pues a pesar de la supuesta falta de concreción de los arts. 548 y 549 LEC, es lo cierto que por partes de la ejecución deben entenderse las que expresamente establece el art. 538 LEC, con las especialidades,...
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