SAP Huelva 292/2009, 9 de Diciembre de 2009
| Ponente | FRANCISCO BELLIDO SORIA |
| ECLI | ES:APH:2009:1037 |
| Número de Recurso | 26/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 292/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
HUELVA
PENAL - JUICIO ORAL
Procedimiento abreviado 026/2.009
Juzgado de Instrucción nº 2 de Aracena (Huelva)
Procedimiento abreviado 40/2.009
Diligencias Previas 276/2.009
SENTENCIA NÚM 35/09
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Jesús Fernández Entralgo
Magistrados:
D. Santiago García García
D. Francisco Bellido Soria
En la ciudad de Huelva a 09 de diciembre de 2.009.
Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don Francisco Bellido Soria, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aracena (Huelva), seguida por el procedimiento abreviado contra Romeo, con D.N.I. núm. NUM000, hijo de Hermenegildo y de María, nacido el 10-01-59 en Santa Olalla del Cala (Huelva) y vecino de la misma, con domicilio en la calle DIRECCION000, NUM001, con instrucción y con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa.
Son partes el Ministerio Fiscal y el acusado antes citado, que está representado por la Procuradora sra. Torres Toronjo, asistido del Letrado sr. Rodríguez Vázquez de Tovar.
Convocadas las partes a juicio oral, éste se celebró el pasado día 01 de diciembre de
2.009, con el resultado que consta en acta, habiendo comparecido el Ministerio Fiscal y el acusado asistido de su Letrado.
Después de darse cuenta de los escritos de acusación y defensa, las partes comparecientes emplean como medios de prueba: Declaración del acusado, declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil nº de identificación NUM002 y NUM003, así como pericial de análisis de las sustancias intervenidas, no contradicha al haber asumido las partes su contenido, también se practicó pericial médico forense sobre adicción a sustancias estupefacientes del acusado y documental.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, que presentó en el Juzgado instructor, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en la modalidad de las sustancias que causan grave daño a la salud, reputando autor responsable del delito al acusado Romeo, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera, la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300,00 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días. Costas.
Abono de la prisión preventiva sufrida.
Procede el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y depositada en la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, Área de Sanidad.
El Letrado del acusado, solicitó en su escrito de defensa la libre absolución de su patrocinado.
En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.
El Letrado de la defensa hizo lo propio con las suyas.
El acusado en uso de la última palabra del juicio, manifestó, que no tienen nada más que añadir.
HECHOS PROBADOS
Romeo (de 50 años y ejecutoriamente condenado en sentencia de 20/10/2.006, por un delito de incendio forestal a las penas de cuatro meses de prisión y multa, estando suspendida la condena desde el 09/02/2.007 ), fue visto por la Guardia Civil sobre las 14.50 horas, cuando caminaba por la calle Hermanos Quintero de Santa Olalla del Cala y una vez que Romeo se apercibió de la presencia de los Agentes, comenzó a correr en dirección a su domicilio sito en la DIRECCION000, NUM001, siendo interceptado antes de llegar, ocupándosele en uno de los bolsillos del pantalón una bolsa que contenía diez "paquetillas" con polvo blanco y otras diez con polvo de color ocre, que destinaba al consumo de terceras personas.
Analizado el contenido de las dosis incautadas por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla, se comprobó que el polvo blanco era cocaína en un porcentaje del 76,6%, arrojando un peso de 0'4941 gramos, que en el mercado ilícito alcazaba un precio de 150 euros. El polvo ocre resulto ser heroína con un porcentaje del 44,63%, arrojando un peso de 0'3771 gramos, valorada en 100 euros aproximadamente.
Cuando ocurrieron los hechos Romeo consumía rebujo (mezcla de cocaína y heroína) fumado de forma leve o moderada (cocaína y heroína).
A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del juicio oral, y tras apreciar, en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conectado a las garantías prescritas en el art. 120 de la Carta Magna y en virtud de los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
Por tanto el relato histórico que antecede es fruto de tal depuración racional de las pruebas practicadas en el plenario, teniendo en cuenta que la declaración del acusado prestada en el plenario, no es creíble, es contradictoria y claramente exculpatoria, respecto a la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción, asistido de su Letrado y bajo la fe del Secretario Judicial, cuando la comisión de los hechos era reciente, reconociendo que la droga incautada era para distribuir entre terceras personas, sin que haya dado en el plenario razones lógicas y convincentes sobre su cambio de versión, limitándose a dar respuestas genéricas, sin detalle alguno.
Los testigos agentes de la autoridad que han declarado han puesto de manifiesto que detuvieron al acusado cuando le vieron correr ocupándole las dosis de droga que mandaron a analizar en número de 20 "paquetillas", manifestándole que eran para vender, testimonios coincidentes, que se consideran, prestados con naturalidad, con detalles, considerándolos verosímiles.
Se ha tenido en cuenta también la pericial de análisis de la sustancia intervenida que no ha sido impugnada realizado por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, por la que se ha llegado a saber la cantidad de droga intervenida, la pureza y el precio que la misma obtendría en el mercado ilícito.
La pericial médico forense no contradicha al haber asumido ambas partes su resultado, ha servido para determinar los hábitos de consumo de estupefacientes y alcohol de Romeo .
También se ha practicado prueba documental que ha servido, de manera clarificadora para, entre otras cosas, determinar los antecedentes penales del acusado.
El art. 368 del Código Penal castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.
La jurisprudencia se ha ocupado de especificar que para que se de el delito se hace necesario un elemento objetivo y otro subjetivo, en este sentido podemos citar la sentencia del TS de 17 de febrero de
2.009, cuando expresa que: "...En el caso presente en el que se trata de trafico de drogas han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y tratándose de tenencia con destino al trafico es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico. Respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran".
La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 18.11.00, se refiere también a estos elementos cuando expresa que: "El Tribunal, entre otras consideraciones, expone que nos encontramos ante un delito que se integra por un elemento objetivo o actividad del sujeto que se integra por el cultivo, fabricación, elaboración, transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en general de las sustancias que enumera el art. 368 CP 1995 . Tales actividades abarcan, pues, la preparación por medios adecuados de los productos, el comercio en general, el ponerlos en condiciones de venta, la compraventa, transmisión, donación, introducción en territorio nacional y demás actividades de tráfico, aunque no se obtenga beneficio económico. Las sustancias sobre las que recae la actividad han de ser drogas tóxicas o estupefacientes, entre las que se encuentran la heroína y la cocaína. El elemento subjetivo, característico del delito, es el ánimo de tener o traficar con conocimiento de la ilicitud de esta tenencia o almacenamiento y tráfico o comercio. Dolo, conocimiento y voluntariedad que se presume en materia de drogas por ser pública la ilicitud de su tenencia y tráfico. Asimismo, se trata de un delito intencional, como defensa penal de la salud publica comunitaria por el riesgo que supone el tráfico de las sustancias indicadas".
El Tribunal Supremo tiene dicho que la cocaína es sustancia estupefaciente de las causan grave daño a la salud (SS. 02.02.98, 15.06.99, 24.07.2.000 y 22.01.2.008, entre otras), lo mismo tiene dicho de la heroína (STS. 29.12.97, 30.01.98, 27.11.2007 y 21.04.2.008, entre otras).
El Tribunal Supremo en cuanto a la participación, afirma que son autores todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada, en...
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