STS, 26 de Noviembre de 2010

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en el recurso de apelación nº 35/08 (interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas (Departamento Tercero) el 16 de abril de 2008), dictó sentencia el 11 de mayo de 2009, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

sentencia dictada en primera instancia el 16 de abril de 2008 en el procedimiento de reintegro por alcance nº 68/06, cuya parte dispositiva debe quedar redactada en los siguientes términos:

" PRIMERO. - Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos de la Entidad Mercantil "Obras Estepona XXI, S.L.", actualmente en Liquidación, el de QUINIENTOS VEINTIÚN MIL QUINIENTOS UN EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (521.501,63 #).

Declarar como responsables contables directos a DON Rosendo y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, por la cuantía de OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA MIL EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (85.570,47 #). Asimismo, se declara responsables contables directos solidarios a DON Clemente, a DON Leoncio y a DON Eliseo, por la cuantía de CIENTO DOCE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (112.689,77 #).

Condenar a los mencionados DON Rosendo y, por el fallecimiento del mismo, a su herencia yacente, al reintegro de la suma de OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA MIL EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (85.570,47 #), y a DON Clemente, a DON Leoncio y a DON Eliseo, solidariamente, por la cuantía de CIENTO DOCE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (112.689,77 #).

Condenar, también, a DON Rosendo y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, a DON Clemente, y a DON Leoncio y a DON Eliseo al pago de los intereses legales, a calcular en fase de ejecución de Sentencia, con arreglo a lo establecido en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta Resolución.

Declarar, asimismo, como responsables subsidiarios, a DON Clemente, a DON Eliseo y a DON Leoncio en la cuantía de OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA MIL EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (85.570,47 #), cuya exigencia de reintegro procederá cuando no haya podido hacerse efectiva la responsabilidad directa. Condenar, asimismo, a los anteriores al pago de los intereses legales de dichas cantidades, contando como dies a quo la fecha en que fueran requeridos al pago del principal.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas de la entidad mercantil "Obras Estepona XXI, S.L.", actualmente en Liquidación, o, en su defecto, en las del Ayuntamiento de Estepona.

Sin imposición de costas."

2. - No hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de la presente apelación.>>

A la mencionada sentencia formuló voto particular la Excma. Sra. Consejera de Cuentas doña Ana María Pérez Tórtola.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Clemente y don Eliseo se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado por providencia de 30 de junio de 2009, se emplazó a las partes a fin de que comparecieran ante esta Sala a hacer uso de su derecho.

Formalizado que fue el recurso ante esta Sala mediante escrito fechado el 11 de septiembre de 2009, se desarrolló después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; admitido el recurso de casación interpuesto, emitido el oportuno informe por el Ministerio Fiscal y formalizado por la representación procesal de OBRAS ESTEPONA XXI, S.L., EN LIQUIDACIÓN su escrito de oposición al recurso, por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2010 se declararon conclusas las actuaciones.

La providencia de 29 de abril de 2010 acordó oficiar al Registro General de este Tribunal para que uniera correctamente a este recurso el escrito presentado por el Procurador Sr. Granados Bravo, en nombre y representación de don Leoncio, el 10 de julio de 2009, dejó sin efecto la resolución de 9 de marzo de 2010, tuvo por personado y parte al mencionado Procurador y le concedió traslado del escrito de interposición del recurso a fin de que, en el plazo de treinta días, formulara su escrito de oposición.

El Procurador Sr. Granados Bravo evacuó el traslado concedido mediante escrito de 24 de junio de 2010 en el que solicitó se le tuviera por adherido al recurso de casación interpuesto por don Clemente y don Eliseo y, previos los trámites legales, mediante una única sentencia "acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y pronunciando otra más ajustada a derecho en los términos interesados por los recurrentes que, por razón de ser aplicable también a esta parte, haga extensiva a la misma sus efectos" .

Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día VEINTICUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIEZ, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente, el Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Míguez,

La representación procesal de don Clemente y don Eliseo ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas nº 10/2009, de 11 de mayo, que en grado de apelación, confirmó la condena por alcance en los fondos públicos de la entidad mercantil "Obras Estepona XXI, S.L., actualmente en Liquidación", si bien modificando, con estimación parcial de los recursos interpuestos, el importe global del mismo y revocando la responsabilidad contable directa y subsidiaria declarada respecto a don Eliseo en los apartados segundo y tercero y quinto del fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia de instancia (nº 11/2008, de 16 de abril, dictada por el Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas -Procedimiento de Reintegro por Alcance nº C-68/06-0-) se consideraron hechos probados no alterados por la sentencia de apelación los siguientes:

.- El 20 de agosto de 1995, la Junta Universal de Socios de la Sociedad "Obras Estepona XXI, S.L.", actualmente en Liquidación, acordó cesar a DON Rosendo como Administrador Único y nombrar un Consejo de Administración integrado por DON Leoncio, DON Eliseo y DON Clemente . En reunión del Consejo de Administración de esta Sociedad celebrado ese mismo día se nombró Presidente de dicho Consejo a DON Leoncio, Vocal a DON Clemente y Secretario a DON Eliseo .

En el artículo 33 del Capítulo 5º de los Estatutos de la Sociedad "Obras Estepona XXI, S.L." se indicaba que dicha sociedad podría ser regida, administrada y representada por un Administrador Único, por dos o más administradores mancomunados, por dos o más administradores solidarios, o por un Consejo de Administración de tres a doce miembros.

En el artículo 37 de los Estatutos de la referida Sociedad, se recogieron las facultades atribuidas a la Administración Social, entre las que figuraban, entre otras, celebrar contratos de servicios y ejecuciones de obras, entregas y suministros mediante concurso, subasta o de forma directa, establecer sus precios y demás condiciones, cumplir y hacer ejecutar estos contratos (37.18) y cobrar y pagar toda clase de cantidades que hubiera de percibir o satisfacer la Sociedad, sin limitación de cantidad y cualquiera que fuese que originara el derecho a la obligación de la Sociedad, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas, efectos y libramientos, así como solicitar la devolución de los ingresos indebidos. Asimismo, en el artículo 39 del Título 6º de los referidos Estatutos se contemplaba la obligación de la Administración Social de formular, en el plazo máximo de tres meses a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado.

En reunión del Consejo de Administración de la Sociedad "Obras Estepona XXI, S.L.", celebrada el 23 de agosto de 1995 se nombró Gerente de dicha Sociedad a DON Rosendo, delegándole todas las facultades atribuidas al Consejo de Administración en los Estatutos de la Sociedad, excepto la formulación de las Cuentas anuales. Posteriormente, en reunión celebrada el 26 de diciembre de 1995, la Junta Universal de Socios nombró Auditor de cuentas a la Sociedad "Abdón Bas, López Luengo y Asociados, Auditores, S.L."

Las Cuentas anuales de la Sociedad "Obras Estepona XXI, S.L.", correspondientes a los ejercicios de 1995, 1996 y 1997, constan depositadas en el Registro Mercantil de Málaga, en fechas de 26 de febrero de 1997, 19 de septiembre de 1997 y 3 de agosto de 1998, respectivamente, constando el cierre del Registro por falta de depósito de las Cuentas anuales de los ejercicios de 1998 y 1999, conforme a lo establecido en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil . Por otra parte, no consta en autos las Cuentas del ejercicio de 1998 y 1999.

La Junta Universal de Socios, en sesión celebrada el 25 de junio de 1999 acordó que el ejercicio social se cerraría el día 15 de julio de cada año.

Por Acuerdo de la Junta Universal de Socios de fecha 24 de julio de 1999 se cesó en sus cargos a los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad "Obras Estepona XXI, S.L.", DON Clemente, DON Leoncio y DON Eliseo, así como al Gerente de dicha Sociedad, por dimisión presentada por los mismos con efectos del día 23 de julio de 1999, y se nombró un nuevo Consejo de Administración compuesto por Don Sixto (Presidente), Don Carlos Manuel (Secretario) y Don Moises (Vocal). En reunión del Consejo de Administración celebrada ese mismo día, se nombró como Consejeros Delegados de la Sociedad a todos los Consejeros, en los que se delegaron, para que las ejercitaran actuando mancomunadamente dos cualquiera de ellos, todas las facultades que, por Ley y Estatutos Sociales, fueran delegables y, especialmente las disposiciones de fondos y activos sociales.

Con fecha 11 de abril de 2000, el Presidente del Tribunal de Cuentas remitió un escrito al Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Estepona, comunicándole que el Pleno de este Tribunal, en sesión de 23 de febrero de 2000, en el ejercicio de las competencias otorgadas por el artículo 3.a) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y en concordancia con la Resolución de la Comisión Mixta Congreso- Senado para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas de 30 de noviembre de 1999, acordó realizar la "Fiscalización sobre la gestión económica presupuestaria y contable, así como las contrataciones el Ayuntamiento de Estepona (Málaga) y de las Sociedades participadas por dicho Ayuntamiento, ejercicios 1995 a 1999" y que los trabajos de fiscalización se llevarían a cabo por el Departamento de Corporaciones Locales, interesándole que dispusiera lo necesario par que fuera facilitada a los funcionarios de este Tribunal la información y documentación que requirieran, tanto de los ejercicios sujetos a fiscalización como de períodos anteriores o posteriores que tuvieran relación con las actuaciones a fiscalizar.

El 29 de noviembre de 2000, el Consejero del Departamento de Corporaciones Locales, interesó al Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Estepona que diera las órdenes oportunas para que el personal al servicio de ese Ayuntamiento y, en su caso, de las Sociedades Mercantiles participadas prestaran la mayor colaboración con el equipo fiscalizador, que se desplazaría a ese Ayuntamiento el 12 de diciembre, y facilitaran, cuando fuera requeridos, los documentos, registros, libros, estados y antecedentes que fueran necesarios.

El Pleno del Tribunal de Cuentas, en su reunión de 25 de julio de 2003, aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus Sociedades participadas, ejercicios 1995 a 1999. Entre los resultados de la fiscalización, respecto a la entidad mercantil "Obras Estepona XXI, S.L.", se han detectado los siguientes:

1) Pagos sin justificar efectuados a la empresa NUEVA ESTEPONA, S.A., por importe total de DOCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (12.549,13 #), equivalentes a

2.088.000 de Ptas.- (mediante la emisión de cinco facturas, de agosto a diciembre de 1996, de 58.000 Ptas.- cada una, por importe total de 290.000 Ptas.-, doce facturas correspondientes a cada uno de los meses de año 1997, de 58.000 Ptas.- cada una, por importe total de 696.000 Ptas.-, doce facturas correspondientes a cada uno de los meses del año 1998, de 58.000 Ptas.- cada una, que suman un total de 696.000 Ptas.-, y siete facturas, de 58.000 Ptas.- cada una, correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 1999, por importe total de 406.000 Ptas.-), sin que se acredite el concepto de la prestación o la naturaleza de los servicios prestados.

2) Pagos sin justificar efectuados a la empresa ATRIUM 95, S.L., por importe total de SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (67.277,29 #), equivalentes a 11.194.000 Ptas.- (mediante la emisión de una factura, de fecha 31 de diciembre de 1998, por importe de 4.640.000 Ptas.-, una factura, de fecha 31 de enero de 1999, por importe de 1.218.000 Ptas.-, seis facturas, de enero a junio de 1999, de 116.000 Ptas.- cada una, que suman un total de 696.000 Ptas.-, y un recibo de 4.640.000 Ptas.-, de fecha 31 de mayo de 1999), sin que se acredite el concepto de la prestación o la naturaleza de los servicios prestados.

3) Pagos realizados, por importe total de CIENTO DOCE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (112.689,77 #), equivalentes a 18.750.000 Ptas.-, en concepto de dietas por asistencia a una Comisión de Control y Gestión, no prevista en los Estatutos de la Sociedad, y de la que no consta libro de Actas ni documentación alguna referente a los asuntos tratados.

4) Pagos realizados por asesoramiento a Soporte Financiero 1.111, S.L., por importe total de VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS

(27.886,96 #), equivalentes a 4.640.000 Ptas.- (mediante la emisión de una factura de fecha 2 de enero de 1998, por asesoramiento año 1997, por importe de 1.392.000 Ptas.-, doce facturas correspondientes a cada uno de los meses del año 1998, de 116.000 Ptas.-, cada una, por importe total de 1.392.000 Ptas.-, una factura, de fecha 28 de febrero de 1999, por importe de 1.160.000 Ptas.-, y seis facturas de enero, febrero, abril, mayo, junio y julio de 1999, de 116.000 Ptas.- cada una, que suman un total de 696.000 Ptas.-), sin que se acredite el concepto de la prestación o la naturaleza de los servicios prestados.

5) Con fecha 16 de enero de 1996 el Gerente de las Sociedades municipales suscribió un contrato con un letrado (Don Virgilio ) por el que éste se comprometía a representar, asesorar y gestionar en todos los asuntos judiciales o extrajudiciales que le fueran confiados. Los honorarios serían fijados libremente por el letrado, habiendo facturado entre 1995 y 1999 un total de 46,1 millones de ptas. (de los cuales "Obras Estepona XXI, S.L." abonó 33.783.246 Ptas.-, equivalentes a 203.041,40 #) a 6 Sociedades municipales, figurando como concepto de las facturas, honorarios por asesoramiento o asesoría profesional, sin especificar los asuntos concretos que determinaron el servicio, por lo que dichas cantidades se encontrarían incorrectamente justificadas. Además, el citado letrado ha percibido sus retribuciones por el Ayuntamiento de Estepona, entre el 1 de agosto de 1995 y el 31 de enero de 1996 como personal laboral fuera de plantilla, y entre esa última fecha y el 15 de septiembre de 1999 como laboral interino en calidad de asesor jurídico del Ayuntamiento, sin que hubiera realizado ningún proceso de selección.

6) El pago indebido a Don Isidoro, Concejal del Ayuntamiento de Estepona, de la cantidad de 499.999 Ptas.-, equivalente a 2.999,05 #, como consecuencia de la factura emitida por aquél, con fecha 1 de abril de 1999, en su calidad de Abogado, por un informe relativo a la situación laboral de las empresas municipales.

7) El 27 de septiembre de 1996 el Pleno del Ayuntamiento aprobó un pliego de cláusulas administrativas por las que se regía el concurso mediante procedimiento abierto para la creación, instalación y explotación del Parque de la Naturaleza Integral de Estepona. El 18 de octubre de 1996, por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento se encomendó a Obras Estepona XXI, S.L. la gestión de los trabajos necesarios para la adecuación de parte de la finca "Torrevigía" para ubicar en la misma el Parque de la Naturaleza. El 12 de noviembre de 1996 la Sociedad Municipal firmó un contrato con la empresa Exotic Park, S.A., en el que, de acuerdo con el pliego de cláusulas administrativas del concurso, ésta ejecutaría unas "obras, trabajos y plantaciones" de cuyo pago debería hacerse cargo el adjudicatario de dicho concurso. Sin embargo, el 20 de noviembre de 1996, conculcando el citado pliego, y sin que el Pleno municipal hubiera autorizado ninguna modificación del mismo, se firmó una addenda al contrato previo a la adjudicación entre Obras Estepona XXI, S.L. y Exotic Park, S.A. en el que se eliminaba el término "plantaciones", estableciendo que en el caso de resultar adjudicataria del concurso la empresa privada, como así sucedió, quedaría "exonerada del pago de los gastos originados por el Transporte, instalación y plantación de especies vegetales", reconociendo sin mayor justificación por dicho concepto una deuda con la empresa privada de 460,2 millones de ptas. que fue saldada por Compras Estepona XXI, S.L. y Eventos Estepona XXI, S.L., entregando parcelas por importe de 124,9 y 335,3 millones de ptas., respectivamente.

8) La empresa Agrojardín Estepona, S.A. ha facturado de forma incorrecta 42,3 millones de ptas. en 1999 a la Sociedad municipal en concepto de beneficio industrial (8%) y gastos generales (un 13%) aplicado sobre las facturas por suministro de plantas giradas por dicha empresa a Obras Estepona XXI, S.L. entre 1995 y 1999, cuando estas partidas sólo deben incluirse en los contratos de obras.

9) Existen una serie de facturas abonadas a Viajes Vincit y a Viajes Estemar por importe de

2.800.000 Ptas.-, en concepto de viajes del Sr. Alcalde de Estepona Don Simón, 83.760 Ptas.- por talones de viaje duplicados en la contabilidad y gastos de desplazamientos correspondientes a varios familiares del Alcalde por importe de 117.275 Ptas.-. Además, no consta contabilizado la devolución de la cantidad de 134.350 Ptas.-, que señala la Agencia de Viajes que realizó por diversos albaranes. Asimismo, constan abonadas 200.000 Ptas.- en concepto de gastos de viajes de personal ajeno a la Sociedad municipal, sin que esté acreditado el motivo que justifique dichos pagos.

Todos los pagos reseñados en el apartado anterior fueron realizados por el Gerente de la Sociedad "Obras Estepona XXI, S.L., DON Rosendo, quien tenía atribuidas las facultades de cobrar y pagar toda clase de cantidades que hubiera de percibir o satisfacer la Sociedad, sin limitación de cantidad, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas, efectos y libramientos.

DON Rosendo falleció el 12 de noviembre de 2005, constando en las actuaciones las escrituras de renuncia de la herencia del anterior por parte de su mujer DOÑA Joaquina, de su madre DOÑA Maribel, y de sus hermanos Don Imanol y Don Alejo .

En los folios 104 y 105 de las Actuaciones previas figura Certificación del Registro de la Propiedad nº 2 de Colmenar Viejo en la que se acredita la existencia de la finca registral nº NUM000 del Ayuntamiento de Becerril de la Sierra, de la que DON Rosendo consta como titular de la sexta parte indivisa en nuda propiedad.>>

El recurso de casación formulado se articula con fundamento en seis motivos.

En el primero de ellos, planteado al amparo del artículo 82.1.4º de la LFTC, afirma que el Tribunal de Cuentas incurre en un error evidente en la apreciación de la prueba al no admitir como hecho probado que la entidad OBRAS ESTEPONA XXI, S.L. "era una prestataria de bienes y servicios al Ayuntamiento de Estepona, no teniendo la condición de subvenciones las cantidades que percibía de éste", ni por tanto el carácter de fondos públicos los generados por las actividades de la sociedad, según se desprende de las actas levantadas por la Agencia Tributaria, de carácter firme, con efecto de "cosa juzgada administrativa", infringiendo la sentencia impugnada, por falta de aplicación, la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 2 de febrero y 28 de junio de 1978, 6 de noviembre de 1980 y 12 de junio de 1997 .

En el segundo, planteado también al amparo del artículo 82.1.4º de la LFTC, afirma que el órgano sentenciador incurre de nuevo en un error evidente en la apreciación de la prueba al no admitir como hecho probado que "existieron reuniones de la Comisión de Coordinación y Control, por los que se efectuaron los pagos pactados de los que se retuvieron por el concepto de IRPF las cantidades correspondientes, si bien en algún ejercicio no se aplicó el tipo de retención adecuado", según se desprende de las actas levantadas por la Agencia Tributaria en relación al Impuesto de Sociedades, de carácter firme, con efecto de "cosa juzgada administrativa", infringiendo con ello, por falta de aplicación, la jurisprudencia de esta Sala contenida en idénticas sentencias a las invocadas en el motivo precedente.

En el motivo tercero, planteado al amparo del artículo 82.1.5º de la LFTC, invoca la infracción de la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 26 de enero de 1995 y 16 de enero de 1998 ), así como de otros órdenes jurisdiccionales ( sentencias de 6 de junio de 1986, 21 de junio de 1990, 24 de julio de 1992 y 26 de noviembre de 1997 ) que define lo que son "fondos públicos", carácter que, en ningún caso, tendrían los manejados por la entidad "OBRAS ESTEPONA XXI, S.L.". En primer lugar, al tratarse de una sociedad de derecho privado, con personalidad jurídica propia separada de sus socios y por ello titular de su propio patrimonio y activo con independencia de aquéllos. En segundo lugar porque reconocido su carácter como prestataria de bienes y servicios al Ayuntamiento, las cantidades percibidas de aquél lo fueron en concepto de precio (y no de subvenciones) que pasan a formar parte de su patrimonio.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 82.1.1º de la LFTC, sostiene el recurrente el exceso en el ejercicio de la jurisdicción, por infracción de lo establecido en el artículo 2.b) y 15.1 de la LOTC, pues careciendo los bienes de la entidad "OBRAS ESTEPONA XXI, S.L." del carácter de fondos públicos el Tribunal de Cuentas carece de competencia para juzgar las actuaciones sobre ellos.

En el quinto motivo, con carácter subsidiario al inmediatamente anterior, planteado al amparo del artículo 82.1.5º de la LFTC, denuncia el recurrente la infracción de la Disposición Adicional Tercera, apartados 1 y 3, de la Ley citada al entender prescritas las responsabilidades contables por alcance exigidas a sus representados al no habérseles notificado actuación alguna antes del transcurso del plazo legal de prescripción.

En el último de los motivos (el sexto), con carácter subsidiario a los dos inmediatamente precedentes, planteado al amparo del artículo 82.1.5º de la LFTC, denuncia el recurrente la infracción del artículo 38.1 de la LOTC ya que resultando acreditadas las reuniones del Comité de Coordinación y Control (según motivo tercero anterior y otros medios de prueba obrantes en autos), los pagos realizados de acuerdo con los criterios fijados por el Consejo de Administración son ajustados a Derecho.

Habiendo manifestado la representación procesal del Sr. Leoncio en su escrito de oposición al recurso de casación su deseo de adherirse, como recurrente, al interpuesto por don Clemente y don Eliseo, procede en primer lugar desestimar tal pretensión pues hemos de recordar aquí que en el recurso de casación no existe la posibilidad de adherirse a otro recurso (por todos, autos de 9 de octubre de 1998 rec. 9577/1997 y 16 de julio de 2001 rec. 5056/1999), ni la de coadyuvar con otro recurrente cualquiera que sea el nexo legitimador que pudiera existir con éste por la sencilla razón de que la personación ante este Tribunal y consiguiente interposición de un recurso de casación debe ir necesariamente precedida, como dispone el artículo 89.1 de la LJCA, de la previa preparación de dicho recurso, (por todos, auto de 22 de mayo de 2000 rec. 613/2000 ) lo que no consta verificado en el caso de autos por el Sr. Leoncio .

Guarda el presente recurso gran semejanza con los recursos de casación 3465/09 y 3009/09 seguidos ante esta misma Sala, resueltos, respectivamente, por sendas sentencias de 29 de septiembre de 2010 a cuyos razonamientos nos hemos de sujetar por evidentes razones de unidad de doctrina .

Al igual que hiciéramos en aquéllos por razones de sistemática y lógica jurídica, procederemos a efectuar el análisis de los precedentes motivos alterando el orden en que han sido expuestos, respondiendo de forma conjunta a aquellos referidos a una misma cuestión.

Así abordaremos, en primer lugar, el análisis del cuarto motivo del recurso de casación, invocado al amparo del artículo 82.1.1º de la LFTC, a través del cual denuncian los recurrentes el exceso en el ejercicio de la jurisdicción contable al entender que, no teniendo el carácter de "fondos públicos" los bienes de la entidad "Obras Estepona XXI, S.L.", el Tribunal de Cuentas carece de competencia para el conocimiento del asunto.

La sentencia impugnada en su fundamento de derecho tercero, confirmando la sentencia de instancia, concluyó la plena competencia del Tribunal de Cuentas para enjuiciar los hechos en base a tres tipos de argumentos:

El primero atendida la naturaleza pública de la sociedad "Obras Estepona XXI, S.L.", que formaba parte del sector público local y ello por ser íntegramente municipal su capital social, de forma directa o indirecta; ser su órgano decisorio (la Junta General) el Pleno del Ayuntamiento de Estepona y ostentar los tres miembros de su Consejo de Administración la condición de concejales de la corporación municipal, sin perjuicio de que la actividad social de la referida mercantil esté sujeta al Derecho privado.

En segundo lugar, al reconocer naturaleza también pública a los fondos de aquélla en cuanto consecuencia (o fruto) de la gestión del capital inicialmente aportado (de titularidad íntegramente municipal), reseñando además que las sociedades públicas como la que nos ocupa fueron constituidas por la Corporación Municipal para la gestión de servicios inequívocamente públicos de su competencia que le fueron traspasados por acuerdo del Pleno municipal -con apoyo en las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo y 8 de junio de 1975 y 6 de noviembre de 1996 -.

Y en tercer lugar atendido el propio objeto del procedimiento, constituido por el ejercicio de una pretensión de responsabilidad contable dirigida a que se declare la existencia de un alcance, esto es, de un perjuicio a los fondos públicos y a los demandados como responsables contables y, como consecuencia de dicha declaración, se les condene al reintegro de las cantidades que procedan ya que no es la responsabilidad de los administradores el objeto principal y exclusivo que se discute en esta jurisdicción sino si ha existido perjuicio a los fondos públicos.

Estos argumentos, compartidos por esta Sala, evidencian que la sentencia impugnada no incurre en el vicio de exceso de jurisdicción denunciado por los recurrentes en casación pues se ha mantenido dentro del ámbito subjetivo (por lo que hace a personas) y objetivo (por lo que hace a las conductas, acciones, y omisiones, que se examinan en un procedimiento de reintegro por alcance) que la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas atribuye a la jurisdicción contable [artículos 2 b); 4 ; 15; 16; y 38 a 43], pretendiendo, en definitiva, los recurrentes a través del presente motivo, cuyo fundamento, como veremos, se reproduce en otros posteriores, la revisión por esta Sala del pronunciamiento de fondo contenido en la sentencia impugnada con el que discrepan, no constituyendo cauce adecuado a tal fin.

Procede examinar, en segundo lugar, el quinto de los motivos del recurso de casación en el que, al amparo del artículo 82.1.5º de la LFTC, denuncian los recurrentes la infracción de la Disposición Adicional Tercera, apartados 1 y 3, de la citada Ley al entender prescritas las responsabilidades por alcance que declara y les exige la sentencia impugnada.

En este sentido consideran que el solo inicio del procedimiento fiscalizador por el Tribunal de Cuentas, acto producido el día 12 de diciembre de 2000, no tiene virtualidad interruptiva del plazo de prescripción, siendo necesario para ello, exigido por un adecuado ejercicio del derecho de defensa, el conocimiento de los recurrentes de dichas actuaciones, circunstancia que no se produjo hasta el mes de abril de 2005 -cuando recibieron la primera notificación sobre la apertura de Actuaciones Previas relativas a otra sociedad municipal-, por lo que habiendo cesado en el Consejo de Administración de la sociedad "Obras Estepona XXI, S.L." el 23 de julio de 1999, en ese momento, había transcurrido con exceso el plazo de cinco años legalmente previsto.

Debemos rechazar el presente motivo de casación pues, en primer lugar, la interpretación jurídica del precepto realizada por los recurrentes no es la que deriva de su tenor literal.

La Disposición Adicional Tercera de la LFTC establece:

"1.- Las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen.

2. - Esto no obstante, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la sentencia quedó firme.

3. - El plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad."

Del precepto que acabamos de transcribir podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. ) La LFTCu prevé dos plazos de prescripción, uno general de cinco años y otro de tres aplicable a aquellos supuestos en los que existe responsabilidad contable bien por ser detectada en un procedimiento fiscalizador previamente iniciado o declarada por sentencia firme;

2. ) Cada uno de esos plazos tienen sus respectivos dies a quo, fecha de comisión de los hechos para el primero y fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o de firmeza de la sentencia en el segundo.

3. ) La interrupción del plazo de prescripción se produce por el inicio de cualquier actuación o procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, no exigiendo el precepto legal el conocimiento por los interesados del hecho interruptivo de la prescripción, que nada tiene que ver con la intervención que, en su caso, les corresponda en los citados procedimientos en orden a ejercer su derecho de defensa y los efectos que pudieran derivarse de su inobservancia cuya denuncia habría de efectuarse a través del motivo previsto en el artículo 82.1.3º de la LFTC, no del 82.1.5º como pretenden los recurrentes.

Pero es más, en el caso que nos ocupa los recurrentes, en el desarrollo del correspondiente motivo de casación, modifican el dies a quo, establecido de forma plural - aquél en que se efectuó cada uno de los pagos generadores de alcance- y ad quem - fecha en la que el Presidente del Tribunal de Cuentas comunicó al Alcalde del Ayuntamiento de Estepona el inicio del procedimiento fiscalizador (11 de abril de 2000)- establecidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada para el cómputo del plazo prescriptivo, sin justificar las razones de ello, razón por la que, atendida la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, hemos de respetar los pronunciamientos que en este punto contiene la sentencia impugnada.

Por lo que se refiere a la necesidad o no del conocimiento formal de los hechos interruptivos de la prescripción por parte de los recurrentes, interesa señalar que tal requisito ni está establecido, como hemos visto, en la citada disposición adicional tercera, ni en el resto de su articulado. Por ello obligado resulta acudir a la naturaleza civil de la responsabilidad contable, cuyo contenido privativo, en la que pueden incurrir quienes tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos consiste, estrictamente, como reconoce el Tribunal Constitucional en su Auto de 16 de diciembre de 1993, "en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados (arts. 2 .b) y 38.1 de la L.O.T.C.)".

Precisamente por ello, la sentencia recurrida, a la hora de valorar la fuerza interruptiva del procedimiento fiscalizador, señala que su finalidad no es la de detectar hechos generadores de responsabilidad contable, ni, consiguientemente, se dirige contra nadie en concreto, sino simplemente, la de poner en conocimiento de las Cortes Generales o, en su caso, otros órganos públicos, la fiscalización de una entidad pública. Esta especial naturaleza de la función fiscalizadora es la que lleva a la Sala de instancia a diferenciar el procedimiento fiscalizador de las procedimientos administrativo y tributario y, en consecuencia, a la inexigibilidad de su puesta en conocimiento a los particulares. Como señala el Tribunal Supremo en su Auto de 3 de marzo de 200, el Tribunal de Cuentas en el desempeño de su función fiscalizadora "no ejerce ninguna clase de jurisdicción, ni tampoco realiza propiamente una función administrativa desde el momento que actúa por exclusivo mandato e interés del Parlamento, a quién rinde el resultado de su fiscalización, manteniendo una dependencia directa del Poder Legislativo", a diferencia de cuando actúa en el ejercicio de su función jurisdiccional que se constituye como un Tribunal inscrito en la órbita del Poder Judicial.

En esta misma línea se inscribe el distinto tratamiento que en orden a la puesta de manifiesto de las actuaciones se da en uno y otro procedimiento. Así mientras la citación y, en su caso, intervención del presunto responsable se exige desde el inicial trámite de las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidad contable -art. 45 de la Ley 7/88 -, el procedimiento fiscalizador prevé un único trámite de audiencia en el art. 44.5 de dicha Ley que se concede, no a quien puede tener la condición de interesado sino sólo y exclusivamente "... a los responsables del sector o subsector público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadoras.." y, en su caso "... a quienes hubieran ostentado la representación del subsector fiscalizador".

En relación con esta cuestión, y aunque, en el presente recurso a diferencia de los 3465/09 y 3009/09 resueltos por las sentencias de 29 de septiembre de 2010, los recurrentes no citan en su apoyo la sentencia de este Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004 que, según afirmaban en aquellos, "exige la participación del Cuentadente en el Proceso de Fiscalización", conviene hacer la siguiente precisión. Esta sentencia contempla dos distintas situaciones. En relación con la primera -a la que se referían dichos recurrentes- el fundamento tercero dice que "... el hecho no discutido en la sentencia ... consistente en que

D. Jesús Manuel no fue citado a lo largo de la realización de las actuaciones previas hasta el momento de presentación de la demanda de exigencia de su presunta responsabilidad contable invalida el procedimiento respecto de él, por clara y evidente indefensión" . Se trataba, pues, de un procedimiento contable en el que no se había citado al presunto responsable hasta la presentación de la demanda y no, como por error señalaban los recurrentes, de un procedimiento fiscalizador. La segunda situación a que se refiere la indicada sentencia gira en torno a otros recurrentes, respecto de los que se señala en el fundamento cuarto "... el procedimiento fiscalizador... se inició el 17 de mayo de 1985 ... y se terminó el 23 de septiembre de 1993 al aprobarse dicho informe de fiscalización por el Pleno del Tribunal de Cuestas, interrumpiéndose la prescripción por las diversas actuaciones de fiscalización realizadas, sin que los recurrentes hayan probado que ésta se hubiera paralizado durante mas de cinco años" . Supuesto asimilable al actual y en el que también el plazo de prescripción se interrumpió por el inicio del procedimiento fiscalizador.

En definitiva, la prescripción de la responsabilidad contable a que se refiere el apartado 2 de la citada disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, debe relacionarse con la prescripción a que se refiere el apartado 1 de la misma, de suerte que iniciado un procedimiento fiscalizador después del plazo de cinco años desde la fecha en que se cometieron los hechos, la responsabilidad contable habrá prescrito, pero iniciado antes del indicado plazo dicha responsabilidad no prescribirá hasta que transcurra el plazo de tres años contado desde la finalización de dicho procedimiento.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo porque de lo expuesto claramente se desprende que en ningún caso había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años legalmente establecido.

Continuaremos nuestro análisis por el primero y segundo de los motivos del recurso de casación en los que, con cita del artículo 82.1.4º de la LFTCu, denuncian los recurrentes el error evidente en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia impugnada al no admitir como hechos probados, primero, que la entidad OBRAS ESTEPONA XXI, S.L. "era una prestataria de bienes y servicios al Ayuntamiento de Estepona, no teniendo la condición de subvenciones las cantidades que percibía de éste" ni por tanto el carácter de fondos públicos los generados por las actividades de la sociedad y segundo, que "existieron reuniones de la Comisión de Coordinación y Control, por los que se efectuaron los pagos pactados de los que se retuvieron por el concepto de IRPF las cantidades correspondientes, si bien en algún ejercicio no se aplicó el tipo de retención adecuado", según resulta de las actas levantadas por la Agencia Tributaria aportadas a los autos.

Añaden los recurrentes que la sentencia impugnada al no admitir como probados tales hechos infringe, por falta de aplicación, la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 2 de febrero y 28 de junio de 1978, 6 de noviembre de 1980 y 12 de junio de 1997 relativa a la cosa juzgada administrativa.

El motivo casacional que nos ocupa, específico y peculiar del recurso de casación en materia contable, exige que se trate de un error "evidente", basado en documentos que obren en el procedimiento, que deben mencionarse específicamente, y de cuyo examen se deduzca la equivocación del juzgador.

Por tanto, según la reiterada doctrina de esta Sala (por todas, sentencias de 2-11-2005 -rec. 1945/2000 - y 2 de julio de 2004 -rec. 8924/1999 -) no puede pretenderse de la Sala un nuevo análisis de la prueba y los documentos en que se apoye el recurrente para formularlo han de ser contundentes e indubitados, de manera que es preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el juzgador estén en abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis, evidencien lo contrario de lo afirmado o negado en la sentencia recurrida.

La equivocación ha de ser apreciable a la simple vista del documento o documentos que se señalen, de manera que pueda constatarse fácilmente, sin necesidad de acudir a interpretaciones o nuevas apreciaciones de la prueba, y mucho menos a otra apreciación global de la misma, a través de una revisión total.

Lo expuesto conduce a la necesaria desestimación de los motivos primero y segundo del recurso. En primer lugar porque, en contra de lo exigido por la norma, los recurrentes no identifican adecuadamente el documento que sirve de base al motivo pues la genérica mención a "las actas levantadas por la Agencia Tributaria aportadas a los autos" sin precisar en un caso, a qué impuestos o, en otro, ejercicios se refiere, ni, en ambos, el tomo y folio de las actuaciones donde se encuentran y sin acompañar copia de aquéllos que permita su clara identificación por esta Sala no resulta idónea a tal fin. Y, en segundo lugar, aunque se obviara lo anterior, porque las actas de disconformidad levantadas por la AEAT en relación con las liquidaciones del IVA y del Impuesto de Sociedades efectuadas por "Obras Estepona XXI, S.L." carecen de la virtualidad probatoria que los recurrentes pretenden otorgarles. Desde una perspectiva puramente formal porque no evidencian el error que se atribuye a la resolución impugnada con la claridad que exige el precepto analizado y desde una perspectiva material porque los conceptos o calificaciones relativas al hecho imponible que contienen producen sus efectos en el ámbito exclusivamente tributario, sin que resulten vinculantes más allá de aquél. Fuera de ese ámbito (artículo 144 de la actual Ley General Tributaria -145.3 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, anteriormente vigente-) si bien gozan de una presunción de veracidad, sin embargo su valor probatorio vendrá determinado por lo que acredite el conjunto de la prueba practicada en el proceso de que se trate, conclusión acorde con la exigencia contenida en el propio artículo

82.1.4º de la LFTCu relativa a que los documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba, como ocurre en este caso a la vista del análisis que de la misma se efectúa en los fundamentos noveno a decimotercero de la sentencia impugnada.

En todo caso no estará de mas señalar, en relación con la existencia de las reuniones de la Comisión de Coordinación y Control, en la que tanto insisten los recurrentes, que en el citado fundamento décimo de la sentencia recurrida se dice que del acto constitutivo del Comité no puede determinarse cuales eran sus funciones y como desarrollaría sus competencias..... lo único que ha quedado acreditado es que

determinados miembros del Comité percibieron retribuciones mensuales de 50.000 pesetas por sociedad por asistir a unas reuniones mensuales sin que haya constancia de una sola actividad por ellos desarrollada. " especificando, a continuación la Sala de instancia las razones -falta de concreción las funciones, número mínimo de asistentes para su funcionamiento, quien lo presidirá, forma de adopción de los acuerdos, forma de convocatoria etc.- que le llevaron finalmente a concluir "que el pago de estas dietas por asistencia al Comité de Coordinación ha quedado sin justificar ya que no resulta probado cual es la actividad que debían desarrollar estos Comités", lo que, como después veremos al examinar el motivo siguiente, contrasta con la premisa de la que parten los recurrentes.

Abordaremos seguidamente el motivo sexto del recurso de casación al venir relacionado con el motivo segundo cuyo examen hemos efectuado en el fundamento inmediatamente precedente. En él, al amparo del artículo 82.1.5º de la LFTCu, denuncian los recurrentes la infracción por la sentencia impugnada del artículo 38.1 de la LOTCu puesto que, considerando acreditada la existencia de las reuniones del Comité de Coordinación y Control, los pagos realizados a sus miembros por la asistencia a aquéllas están plenamente justificados y son conformes a Derecho, excluyendo la responsabilidad contable por ausencia de sus presupuestos.

Ya hemos dicho que la sentencia impugnada (F.D. 10º) concluye la no justificación de estos pagos no porque considere que no existieran las reuniones del Comité de Coordinación y Control, sino por el completo desconocimiento de los cometidos desarrollados por el mismo al no haberse acreditado, de forma fehaciente, los asuntos tratados en las reuniones, ni en qué se diferenció el control ejercido por dicho Comité respecto del realizado por el Consejo de Administración y la Junta General de la sociedad, sin conceder virtualidad probatoria a tales efectos a las certificaciones expedidas por su Secretario.

Sin embargo, los recurrentes centran el desarrollo del motivo y su crítica a la sentencia impugnada en considerar acreditada la existencia de dichas reuniones, hecho que como acabamos de exponer no constituye la premisa de la decisión adoptada por la Sala de instancia sobre la carencia de justificación de los pagos.

Ello impone la desestimación del motivo pues los recurrentes, olvidando el carácter extraordinario del recurso que nos ocupa, reproduciendo los argumentos aducidos en las instancias previas y sin crítica alguna a la ratio decidendi de la sentencia impugnada, pretenden que este Tribunal revise la valoración de la prueba contenida en aquélla con la que discrepan.

Sobre este particular debemos recordar que, como hemos dicho en las sentencias de 17 y 24 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 y 3394/05 respectivamente ) y 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05 ), la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del apartado 1 del artículo 88 de la LJCA (en este caso el artículo

82.1.5º de la LFTC ), se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de las pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraria a la razón y a la lógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución, supuestos que no se dan en el presente caso al limitarse los recurrentes a exponer su personal valoración de la prueba sin mención alguna a los defectos o excesos jurídicos en la apreciación de aquélla en que haya incurrido la Sala de instancia que permitirían a esta Sala revisar las inferencias fácticas contenidas en la sentencia impugnada.

Por último, en el motivo tercero formulado al amparo del artículo 82.1.5º de la LFTC los recurrentes denuncian la infracción de la jurisprudencia de este Tribunal sobre el concepto de fondos públicos, carácter que, en ningún caso, tendrían los manejados por la entidad "OBRAS ESTEPONA XXI, S.L." al tratarse de una sociedad de derecho privado, con personalidad jurídica propia separada de sus socios y por ello titular de su propio patrimonio y activo con independencia de aquéllos. En segundo lugar porque reconocido su carácter como prestataria de bienes y servicios al Ayuntamiento, las cantidades percibidas de aquél lo fueron en concepto de precio (y no de subvenciones) que pasan a formar parte de su patrimonio.

El motivo ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores y ello por idénticas razones a las expuestas en el fundamento precedente y la imposibilidad de esta Sala de revisar la valoración de la prueba que sobre el carácter público de la sociedad "Obras Estepona XXI, S.L." contiene la sentencia impugnada y que hemos expuesto sucintamente en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartado 2, de la LJCA, imponer las costas causadas en este recurso a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,