ATS 2112/2010, 18 de Noviembre de 2010

Por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia con

fecha 9 de Abril de 2010 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 87/2009, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Badalona como diligencias previas nº 2848/2008, en la que se condenaba a Marcelino y a Victoriano como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y les imponemos a cada uno de ellos la pena de cuatro años y seis meses de prisión con multa de setecientos cincuenta euros, (750 euros) accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, y al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

Condenamos asimismo al acusado Leon como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, y le imponemos la pena de tres años y seis meses de prisión con multa de setecientos cincuenta euros (750 euros), accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago y al pago de un tercio de las costas procesales causada.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, y del dinero procedentes del delito incautados, a los cuales se dará el destino legal, es decir, destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinero.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Segundo Juanas Blanco, actuando en representación de Victoriano, con base en varios motivos: error en la apreciación de las pruebas, ex artículo 849.2 de la LECRIM ; error en la apreciación de las pruebas, ex artículo 849.2 de la LECRIM ; infracción de precepto constitucional, ex artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho de presunción de inocencia, del principio acusatorio, y del deber de motivación de las resoluciones judiciales.

Asimismo formuló recurso de casación idéntica representación en nombre de Marcelino en base a los siguientes motivos: infracción de ley, ex artículo 849.1 de la LECRIM, por vulneración del artículo 28 del Código Penal, y de la presunción de inocencia; error en la apreciación de las pruebas, ex artículo 849.2 de la LECRIM ; infracción de precepto constitucional, ex artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho de presunción de inocencia, y del deber de motivación de las resoluciones judiciales.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de ambos recursos. CUARTO: Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Ampara este recurrente el primer motivo de su recurso en el número dos del artículo 849 de la LECRIM, por error en la apreciación de las pruebas.

1. Señala a estos efectos el recurrente el documento obrante a los folios 441-444 de las actuaciones relativo al informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre el estudio de la muestra de cabello, así como el obrante a los folios 91 y ss, relativo al informe del Centro Penitenciario de Barcelona sobre la condición de toxicómano del recurrente, documentos éstos que deberían haber dado lugar a la estimación de una circunstancia atenuante de drogadicción.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

   Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

   Ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente tienen el carácter de " literosuficiente" de manera que evidencien por si solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal. Todos ellos ha sido detalladamente analizados por este Órgano en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, concluyéndose a la vista de los mismos, de una manera lógica y racional, que no obstante constar el consumo de tóxicos por parte del recurrente, no consta de la misma manera la entidad del citado consumo, así como su posible influencia en las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto, cuestiones éstas que ciertamente no se deriva de dicha documental.

   En definitiva, con sus manifestaciones el recurrente en realidad muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia, como hemos dicho, una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional. No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente recurso de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.

En idéntico motivo ampara el recurrente el siguiente motivo de su recurso.

1. En esta ocasión señala el recurrente el documento obrante en los folios 506 a 511 de las actuaciones consistentes en el informe emitido por el laboratorio químico adscrito al Cuerpo de MMEE, que no prueba, alega, que la sustancia transmitida en el hecho segundo descrito en el relato fáctico de la sentencia sea tóxica, y por tanto susceptible de lesionar la salud pública

2. Sobre los requisitos y alcance de este cauce casacional, nos remitimos a las consideraciones ya expuestas en el fundamento anterior.

3. De nuevo han de ser inadmitidas las alegaciones del recurrente pues el documento que señala no demuestra el supuesto error que se denuncia.

De conformidad con el citado informe no hay duda que la muestra cuatro correspondiente a la transacción relatada en el hecho segundo del factum de la sentencia recurrida, era cocaína, con un peso neto de 0.68 gramos, y una riqueza del 37%, superando así la cantidad mínima psicoactiva

El hecho de que dicha sustancia estuviera distribuida en dos papelinas o en una es irrelevante pues en todo caso la cantidad mínima psicoactiva que menciona el recurrente para dudar de que la transmisión de dicha sustancia pudiera afectar a la salud pública ha de referirse, por razones evidentes, a la totalidad de la sustancia objeto de transmisión, y no a cada una de las papelinas en las que pudiera estar dividida la droga objeto de la misma.

Y en cualquier caso, el hoy recurrente no ha sido condenado por este solo hecho, sino por realizar variadas transacciones junto a los demás acusados, y de común acuerdo con ellos.

Por último, hemos de añadir, que son ajenas a este motivo de casación las alegaciones que realiza el recurrente sobre las declaraciones que prestaron los compradores, que, como ya hemos dicho, no tienen la consideración de documentos a efectos casacionales.

Ha de inadmitirse pues también este motivo por carecer de fundamento, de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

Distintas vulneraciones denuncia este recurrente en el tercer motivo de su recurso, que ampara en el artículo 5.4 de la LOPJ, cuales son, la de su derecho a la presunción de inocencia, la incongruente y confusa motivación de la sentencia dictada, así como la del principio acusatorio.

Siendo muy distintas las citadas alegaciones, aún agrupadas en el mismo motivo, las examinaremos por separado para una mayor claridad, comenzando por razones sistemáticas por la posible vulneración del principio acusatorio.

1. Alega el recurrente que al condenarle por el hecho primero que se describe en el factum de la sentencia, se ha vulnerado el principio acusatorio, porque no es sino en su calificación definitiva cuando el Ministerio Fiscal, modificando su inicial escrito de conclusiones provisionales, describe que el recurrente también participa en esta transacción, que hasta ese momento sólo se imputaba al otro acusado.

2. De conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, el principio acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado.

   La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse. Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora, o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el juzgado o tribunal que ha de sentenciar.

   De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso.

   Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

   Esta base fáctica de la acusación vincula al tribunal de modo que este no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación.

   Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer, a su relación de hechos probados, nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

   El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación.

   La clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores.

   No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos por los que se condena pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación- STS 600/ 2009 de 5 de Junio, por todas-.

3. La aplicación de las consideraciones expuestas al supuesto de autos conducen claramente a la inadmisión de las alegaciones de la parte recurrente, compartiéndose los argumentos que sobre el particular se exponen en el fundamento de derecho segundo in fine de la resolución recurrida.

   Como allí se destalla no hay duda de que en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal se acusaba a este recurrente de actuar de común acuerdo con los demás acusados en todos los hechos que allí se describen, relativos a presuntas transacciones de droga, y partiendo de este extremo se practicó la prueba en el Plenario.

   Por tanto la circunstancia de que en sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificara el hecho primero de su escrito para incluir en él la mención expresa de que en la puerta del establecimiento allí descrito se hallaba además del otro acusado, el hoy recurrente, es una mera diferencia de detalle que carece de trascendencia alguna para el derecho de defensa del recurrente.

   Por otro lado convendría precisar, dadas las alegaciones que se realizan a lo largo de todo el recurso, que como ya hemos dicho, el recurrente, por razones obvias, ha sido condenado por un solo delito, un delito contra la salud pública por dedicarse a la venta de drogas a terceras personas, que por supuesto no exige un número determinado de transacciones acreditadas, con una sólo de ellas bastaría, como no exigiría propiamente, como parece que también se insiste durante el recurso, y aún cuando en el caso de autos esté probado, como veremos a continuación, ese acuerdo previo con los demás acusados.

   En definitiva, ha de inadmitirse esta supuesta vulneración del principio acusatorio, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

También, como dijimos alega el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. A) Sobre este particular alega el recurrente en síntesis, que no se ha practicado prueba de cargo suficiente en su contra, impugnando muy especialmente la valoración que de las declaraciones prestadas por los agentes policiales ha realizado el Tribunal, que se analizan al detalle, como considera equivocada la valoración de las declaraciones prestadas por los compradores y demás testigos, que igualmente se examinan exhaustivamente.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:

- En primer lugar el hallazgo de distintos envoltorios conteniendo, una vez analizadas, las siguientes sustancias: cocaína, con un peso de 0,51 gramos, y una pureza del 37%; cocaína, con un peso de 0,68 gramos, y una pureza del 37%; hachís, con un peso de 0,58 gramos; cocaína, con un peso de 0,98 gramos, y una pureza del 37%; cocaína, con un peso de 0,30 gramos, y una pureza del 33%; cocaína, con un peso de 0,51 gramos, y una pureza del 36%; cocaína, con un peso de 0,42 gramos, y una pureza del 37%; cocaína, con un peso de 0,51 gramos, y una pureza del 34%;

Estas sustancias fueron aprehendidas, a excepción de las dos últimas que se hallaban en poder respectivamente, del recurrente y del acusado Marcelino cuando fueron detenidos, a distintas personas a quienes el recurrente, o alguno de los otros acusados, puesto de común acuerdo, habían previamente entregado, en las inmediaciones del establecimiento llamado Bar Sibarita.

- Efectivamente, en segundo lugar, ha podido valorar el Tribunal las declaraciones prestadas por los agentes policiales actuantes, que han sido examinadas por el Tribunal de una manera que no podemos calificar sino de exhaustiva, siendo calificadas expresamente como claras, contundentes y coincidentes.

Así describieron estos agentes el dispositivo de vigilancia organizado en torno al establecimiento mencionado, así como las diversas transacciones que observaron, que han descrito los agentes concretos que las observaron, tras las cuales, interceptaban a los compradores, hallándose a cada uno de ellos las distintas sustancias estupefacientes.

Concretamente respecto al recurrente, el agente con número NUM000 ha descrito como observó las ventas descritas en los hechos primero y sexto del factum de la resolución recurrida. Así en relación a la primera declara que un chico contactó con el acusado y recurrente, Marcelino, y posteriormente Victoriano, el recurrente, le dio la papelina a cambio de dinero. También observó este agente la acción descrita en el hecho sexto, observando como el recurrente entregaba una bolsita a cambio de dinero a otra persona. En esta ocasión, como en la anterior, se interceptó a los compradores y se les encontró droga.

También el agente con número NUM001 describe con claridad otra transacción en la que interviene el recurrente, concretamente la descrita en el hecho segundo de la sentencia. Así éste describe como hizo un seguimiento al acusado y también recurrente Marcelino . Éste sale del bar en cuestión, entra en un coche, y lo para cerca de donde vivía, saliendo del domicilio al cabo de dos minutos. Entonces habla con el conductor de una Chevrolet, el cual, después de realizar una señal, detuvo el vehículo donde el primero le dijo. A continuación llamó por teléfono, y poco después llegó el recurrente- del que sabía había salido del bar-, que se acercó al vehículo citado y por la ventanilla entregó algo con la mano cerrada al copiloto, que le entregó 20 euros.

- En tercer lugar, y con idéntico detalle, analiza el Tribunal las declaraciones prestadas por los distintos compradores, afectadas, según se dice expresamente en la sentencia, de una falta de credibilidad absoluta, y que como es por otro lado habitual, se limitaron a negar haber comprado la sustancia que portaban a los acusados, a pesar que, como declararon algunos agentes policiales, algunos de ellos sí lo reconocieron cuando fueron interceptados.

En definitiva la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el recurrente, que se limita a negar los hechos, junto con los demás acusados, vendía droga a terceras personas es lógica y racional por lo que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia de éste se ha producido.

Muy especialmente hemos de resaltar que no corresponde a esta Sala, como parece que se pretende en el recurso, modificar la valoración que de la prueba testifical ha realizado el Tribunal de Instancia, que sin duda la ha presenciado gozando de una inmediación de la que este Tribunal carece, salvo en lo que afecta a su racionalidad, lo que no es el caso como hemos dicho.

Conforme a lo expuesto procede la inadmisión del motivo analizado de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Resta por analizar la alegación del recurrente relativa a la falta de motivación en la individualización de la pena.

1. Alega el recurrente que no puede distinguirse entre la penalidad de Leon y la de los otros dos acusados.

2. Respecto a la individualización de las penas hemos de decir que la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como limite calificador de los hechos.

   Como dijimos en la sentencia 145/2005 de 7.2, con cita de la S. 9.2.92, la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

3. La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la inadmisión del motivo alegado por el recurrente puesto que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.

   Basta leer el fundamento de derecho cuarto de la resolución dictada para concluir que la Audiencia ha explicado suficientemente las razones por las que impone la pena correspondiente a cada uno de los acusados. Muy especialmente, como allí se explica, la razón por la que a Leon se le impone una pena menor que al recurrente y al otro acusado es porque con respecto a él se ha estimado la concurrencia de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal .

   De la misma manera hemos de rechazar cualquier otro posible defecto de motivación en la resolución dictada. Dados los extensos razonamientos expuestos en dicha resolución, cualquier alegación sobre el particular carece de fundamento. Se pueden no compartir éstos, pero no negar su existencia.

   En definitiva, ha de inadmitirse también este motivo de conformidad con el ya reiterado artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Marcelino

Varios son los motivos que interpone este recurrente. Para su examen, por razones sistemáticas, comenzaremos por el tercero de ellos, en el que se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Reitera este recurrente las alegaciones realizadas respecto al anterior recurrente, insistiendo en el análisis individualizado de cada uno de las concretas transacciones que se detallan en la sentencia, así como en el hecho de que no existe prueba de cargo para estimar acreditado que los tres acusados actuaran de común acuerdo.

2. Sobre el alcance revisor de esta Sala cuando se alega la vulneración del derecho de presunción de inocencia nos remitimos a las consideraciones ya expuestas en el fundamento anterior.

3. Como en el caso del anterior recurrente, las alegaciones de éste han de ser desestimadas.

Ya hemos concretado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución las pruebas que han sido valoradas por el Tribunal, entre ellas, como hemos hecho constar, además del hallazgo de las droga en las circunstancias allí expuestas, las declaraciones prestadas por los agentes policiales actuantes que describieron lo que vieron en el operativo de vigilancia que se organizó en torno al establecimiento ya citado. Más concretamente ya describimos allí, y no parece necesario reiterar, la participación de este recurrente, junto con el otro acusado, en los hechos allí descritos, un recurrente que, además de en éstos últimos, también fue observado por el agente número NUM000 entregando una pieza de color marrón, que resultó ser hachís a otra persona, la cual, según declaró el agente con número NUM001, que fue quien le interceptó posteriormente, le dijo que se lo había comprado al hoy recurrente.

Como entonces pues, la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a que el recurrente, junto con los demás acusados, vendían droga a terceros es lógica y racional, por lo que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia se ha producido, reiterando que dicha vulneración no se deriva, como se pretende, de una supuesta valoración errónea de la prueba testifical que, salvo en lo que afecta a su racionalidad, que no es el caso, excede de este cauce casacional.

Como en el caso del anterior recurrente, éste también realiza al amparo de este motivo alegaciones relativas a la individualización de la pena, idénticas a las formuladas en el anterior recurso, y que hemos de inadmitir por los argumentos ya expuestos, que damos por reproducidos, como ha de inadmitirse cualquier alegación relativa a la defectuosa motivación de la resolución recurrida.

Ha de inadmitirse pues el motivo por carecer de fundamento, de acuerdo con el artículo 885.1 de la LECRIM .

Continuando con el segundo de los motivos de este recurso, éste se ampara en el número dos del artículo 849 de la LECRIM, por error en la apreciación de las pruebas.

1. Señala a estos efectos este recurrente el obrante a los folios 436-439 de las actuaciones relativo al informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre el estudio de la muestra de cabello, el obrante a los folios 512-513, relativo al informe del Médico Forense sobre la posible toxicomanía del primero, el unido a folio 514 emitido por el Instituto Catalán de Salud y el obrante al folio 514 del Centro Penitenciario de Barcelona sobre la condición de toxicómano del recurrente, documentos éstos que, como en el caso del anterior recurrente, deberían haber dado lugar a la estimación de una circunstancia atenuante de drogadicción.

2. Sobre el alcance de este cauce casacional nos remitimos a las consideraciones ya expuestas en el esta resolución.

3. De nuevo han de inadmitirse las alegaciones del recurrente, y ello por idénticos argumentos a los ya expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución, que damos por reproducidos, pues la parte no pretende sino imponer su propia valoración de la documental practicada, muy particularmente del informe médico forense practicado que en ningún caso ha sido incorporado de manera fragmentaria o incompleta por el Tribunal. Según las conclusiones del citado informe, que analiza precisamente los informes médicos presentados, el recurrente refiere haber sido consumidor de drogas y estupefacientes durante quince años, no pudiendo determinar, añade, ni dosis, ni tiempo de evolución del consumo real.

Quizás sólo añadir que en cualquier caso el Tribunal al imponer la pena correspondiente a ambos recurrentes lo ha hecho en su mitad inferior, y por tanto la estimación de la atenuante instada, como simple en todo caso, no tendría ningún efecto práctico pues apreciada ésta, de conformidad con el artículo 66.1 del Código Penal, precisamente lo que no puede superar el citado Órgano es esa mitad inferior.

Ha de inadmitise pues este motivo por carecer de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

Resta por analizar el primer motivo del recurso que estamos analizando, que se ampara en el número 1 del artículo 849 de la LECRIM, por vulneración del artículo 28 del Código Penal, en relación con la presunción de inocencia. A) Se alega en síntesis que el recurrente debería ser condenado como cómplice, manifestando que, en los hechos primeros y segundo del factum de la resolución recurrida, él se limitó a "hacer el trato", y en el tercero, se trata de hachís, y por tanto sustancia que no perjudica gravemente a la salud.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

   Por otro lado respecto a la complicidad en los delitos contra la salud pública hemos de decir que, según una doctrina reiterada de esta Sala, el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor. Por ello se ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en este tipo delictivo toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de trafico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

   No obstante, esta misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los cuales se puede admitir la complicidad.

   Así como tales podemos enumerar "ad exemplum" los siguientes: el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; o la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.

   Los hechos probados al describir la conducta de la recurrente lo hace en términos de autoría al expresar que los acusados, de común acuerdo, el día 5 de Septiembre de 2008, realizaron las transacciones de droga que allí se describen. Así sobre las 18.50 h el recurrente y el otro acusado, Victoriano vendieron a Nemesio, a cambio de dinero, la droga que allí se describe, cocaína, siendo el primero quien hizo el trato, y el segundo quien entregó la droga. De la misma manera, según se declara probado actuaron sobre las 19.00 y 19.30 h, declarándose igualmente probado que sobre las 19.40 h, el recurrente vendió hachís a otra tercera persona.

   Por tanto el recurrente no realizaba una actividad meramente accesoria, no estamos por ejemplo ante un mero acompañante de los compradores de droga, sino que se encargaba como se declara probado de concertar las operaciones de venta, por lo que su condición de autor no admite dudas.

   Cuestión distinta es que el recurrente no comparte el relato fáctico de la resolución recurrida, pero esta cuestión ya ha sido suficientemente analizada a lo largo de esta resolución, y es ajena al error iuris que se denuncia.

   Ha de inadmitirse pues el motivo interpuesto por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente,