AAP Madrid 166/2009, 5 de Octubre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 166/2009 |
| Fecha | 05 Octubre 2009 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00166/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN: 240/09.
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 309/2008.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.
Parte apelante: "AMADEUS IT GROUP, S.A."
Procurador: Don Ramón Rodríguez Nogueira.
Letrados: Don Carlos de los Santos Lago y don Marcos Araujo Boyd.
Parte apelante y apelada: "DEUTCHE LUFTHANSA AG"
Procurador: Don Victorio Venturini Medina.
Letrado: Don José Antonio Rodríguez Álvarez.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
AUTO NÚM 166/09
En Madrid, a cinco de octubre de dos mil nueve. La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 240/09, el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 30 de julio de 2008 dictado en la pieza de medidas cautelares núm. 309/08 seguida ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid.
Han sido partes en el recurso como apelante la entidad AMADEUS IT GROUP, S.A., representada Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira y defendida por los Letrados Don Carlos de los Santos Lago y don Marcos Araujo Boyd, siendo apelada la entidad DEUTCHE LUFTHANSA AG, representada por el Procurador Don Victorio Venturini Medina y defendida por el Letrado Don José Antonio Rodríguez Álvarez.
Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid se dictó auto con fecha 16 de junio de 2008, por el que se estimó inaudita parte la solicitud de medidas cautelares interesada por la entidad DEUTCHE LUFTHANSA AG contra la mercantil AMADEUS IT GROUP, S.A. cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"Se estima la solicitud de medidas cautelares presentada por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina, actuando en nombre y representación de la entidad Deutche Lufthansa AG, y en su virtud se prohíbe temporalmente a la demandada Amadeus IT Group, S.A. hasta la conclusión del procedimiento arbitral al que las presentes medidas se refieren, la interrupción o cesación de cualesquiera servicios del sistema automatizado de reservas y distribución denominado como "Sistema AMADEUS" en el Acuerdo de Compañía Aérea Participante ("Participating Carrier Agreement"), celebrado el 25 de agosto de 1989, actualmente prestados a la entidad Deutche Lufthansa AG por el grupo de personas jurídicas constituidas para organizar, desarrollar, explotar y distribuir el " Sistema" aludido.
La medida cautelar acordada será efectiva desde que la parte actora preste una fianza en cualquiera de las formas admitidas en derecho, excepto la personal, aunque se admite el aval bancario, por un importe de 600.000 euros."
Formulada oposición por la entidad AMADEUS IT GROUP, S.A. y tramitada en forma legal por el Juzgado se dictó auto de fecha 30 de julio de 2008 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"DISPONGO: Se desestima la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira, actuando en nombre y representación de la entidad Amadeus It Group, S.A. relativa a la medida cautelar adoptada en virtud de Auto de fecha 16 de junio de 2008, solicitada por la representación procesal de la entidad Deutche Lufthansa AG. Se complementa el Auto de fecha 16 de junio de 2008 en el sentido que la duración de la medida cautelar adoptada será hasta el hito que cronológicamente se produzca en primer lugar de entre los dos siguientes: a) la fecha de terminación del Mencionado Acuerdo de Compañía Aérea Participante, conforme a la Estipulación 6 del mismo; o b) la fecha de terminación del procedimiento arbitral. Las costas causadas se imponen a la parte demandada".
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación AMADEUS IT GROUP, S.A. se interpuso recurso de apelación al que se opuso la apelada. Admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2.009.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.
El conflicto que enfrenta a las partes tiene origen en la decisión anunciada con fecha 17 de enero de 2008 por la entidad "DEUTCHE LUFTHANSA AG" (en lo sucesivo LUFTHANSA) de aplicar el denominado "Programa de Tarifas Preferentes" a sus distribuidores, clientes y público en general, a partir del día 1 de julio de 2008 en los territorios de Alemania y Austria, y del día 1 de octubre de 2008 en Suiza.
Dicho programa consiste, en esencia, en la aplicación de un recargo de 4,90 euros por segmento de vuelo en sus tarifas más atractivas o preferentes, para los viajes con origen en los países indicados, a las agencias de viajes que contratasen dichas tarifas a través de los sistemas globales de distribución (SGD), entre los que se encuentra la mercantil "AMADEUS IT GROUP, S.A." (en lo sucesivo AMADEUS).
El conflicto se agravó ante el anuncio efectuado por LUFTHANSA, en el mes de mayo de 2008, de los acuerdos alcanzados con los otros dos sistemas globales de distribución, SABRE y GALILEO-WORLDSPAN, en virtud de los cuales no se aplicaría el recargo anunciado a las agencias de viajes que contratasen sus tarifas más atractivas a través de los citados sistemas globales de distribución, competidores de AMADEUS.
AMADEUS entiende que la aplicación del recargo y, especialmente, su aplicación discriminatoria, infringe los compromisos suscritos entre las partes, concretamente, el artículo 2.A.1 del contrato de compañía aérea participante (Participating Carrier Agreement, en lo sucesivo PCA) que, según dicha parte, impide a LUFTHANSA la aplicación de mejores precios a otros canales de distribución y servicios globales de distribución que los ofrecidos a las agencias de viajes suscritas a AMADEUS, esto es, pretende hacer valer la denominada cláusula de nación más favorecida pactada en dicho artículo.
Ante esta situación, AMADEUS, según LUFTHANSA, ha amenazado con interrumpir la venta electrónica de los billetes de LUFTHANSA en todo el mundo y desconectar todas o algunas de las funcionalidades del sistema AMADEUS, vitales para continuar la venta de los servicios de LUFTHANSA a las agencias de viajes.
Surgido el conflicto, LUFTHANSA presentó con fecha 12 de junio de 2008 solicitud de arbitraje ante la Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio de París en la que, en esencia, considera que la conducta de Amadeus, además de un incumplimiento contractual, vulnera los artículos 81 y 82 del Tratado CE . En dicha solicitud considera que la interpretación que efectúa AMADEUS del artículo 2.1.A del PCA y del artículo 3.1 (c) del Acuerdo de Contenido Completo, Marketing y Soporte (Full Content, Marketing and Support Agreemennt, en lo sucesivo FCMSA) convertiría a los artículos citados en una cláusula de nación más favorecida, prohibida por el artículo 81 y 82 del Tratado CE . Además, la denegación de acceso por parte de AMADEUS a un recurso básico para la distribución de su servicio es, a su juicio, un caso claro de abuso de posición dominante por parte de AMADEUS.
Paralelamente a la solicitud de arbitraje, LUFTHANSA presentó ante los Juzgados españoles, solicitud de medidas cautelares con el fin de que se adoptara, inaudita parte, la siguiente medida cautelar:
"(i) Prohibir temporalmente a la demandada AMADEUS IT GROUP, S.A. con efectos desde la fecha del auto que resuelva la petición hasta la conclusión del procedimiento arbitral al que estas medidas se refieren, la interrupción o cesación de cualesquiera de los servicios del sistema automatizado de reservas y distribución denominado como "Sistema AMADEUS" en el Acuerdo de Compañía Aérea Participante ("Participating Carrier Agreement"), celebrado el 25 de agosto de 1989, actualmente prestados a DEUTCHE LUFTHANSA A.G. por el grupo de personas jurídicas constituidas para organizar, desarrollar, explotar y distribuir este Sistema.
Subsidiariamente, sólo para el caso de que el Juzgado considere improcedente la anterior medida,
(ii) Prohibir temporalmente a la demandada AMADEUS IT GROUP, S.A. la interrupción o cesación de cualesquiera de los servicios del sistema automatizado de reservas y distribución denominado como "Sistema AMADEUS" en el Acuerdo de Compañía Aérea Participante ("Participating Carrier Agreement"), celebrado el 25 de agosto de 1989, actualmente prestados a DEUTCHE LUFTHANSA A.G. por el grupo de personas jurídicas constituidas para organizar, desarrollar, explotar y distribuir este Sistema; prohibición que será efectiva desde la fecha del auto que resuelva este procedimiento cautelar hasta la fecha anterior en el tiempo de entre las dos siguientes: (i) la fecha de terminación del mencionado Acuerdo de Compañía Aérea participante, conforme a la estipulación 6 del mismo, o (ii) la fecha de terminación del procedimiento arbitral".
El Juzgado otorgó inaudita parte la medida cautelar solicitada con carácter principal al entender que la pretensión de AMADEUS consistente en asegurarse de sus clientes en todo momento la equiparación de sus condiciones contractuales a las que sean más beneficiosas para cualquier otro competidor no puede calificarse de otro modo que de abuso de posición dominante ya que se pretende evitar, haciendo uso precisamente de su posición de dominio en el mercado de...
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